LOS SUPREMOS EQUILIBRISTAS

La lectura del fallo de la Corte de hoy en el recurso extraordinario del Estado nacional (completo acá) contra la decisión de la Cámara Civil y Comercial de prorrogar la cautelar a favor de Clarín para que no se les aplique el artículo 161 de la ley de medios, sugiere que los supremos han corrido las fronteras en el difícil arte de hacer equilibrio, para continuar dándole largas al asunto.

Para empezar, y con el argumento de que el agravio contra la forma como la Cámara Civil y Comercial resolvió las recusaciones intentadas contra sus miembros debió deducirlo el AFSCA y no el Estado nacional, omitió pronunciarse sobre ese punto; lo que por un lado les ahorró decir si consideraban por ejemplo que haberle pagado a De Las Carreras un viaje a Miami constituyó o no "haber recibido beneficio de importancia por alguna de las partes" (como dice el Código Procesal), para apartarse de entender en la causa.

Y para seguir, terminó consagrando (por omisión) la barbaridad de que jueces recusados (tal como bien lo apuntaba Gils Carbó en su dictamen) terminaran decidiendo sobre su propia recusación, en lugar de que fueran otros los que dijeran si debían o no apartarse.

Tomando nota del fallo de la Cámara que se apartaba de su resolución del 22 de mayo en un punto crucial (el cómputo del plazo de desinversión del artículo 161 de la ley, en el caso de Clarín), que Zaffaroni en su anterior intervención calificó como "alzamiento", precisan lo que quisieron decir entonces, que era lo que todo el mundo (menos Clarín) entendió: el plazo ya se venció para el multimedios el 7 de diciembre pasado (el famoso "7D"), y en consecuencia lo único que lo exime de desinvertir, es la subsistencia de la cautelar.

Sin embargo, prorroga en la misma resolución esa misma cautelar, hasta tanto la misma Cámara (que tiene que resolver el recurso de apelación de Clarín contra el fallo de primera instancia del juez Alfonso) dicte sentencia definitiva; con lo cual convalida la capciosa interpretación que la cuestionada Cámara le dio a esa expresión ("sentencia definitiva"), que está referida en el Código Procesal Civil y Comercial tanto a la del juez de primera instancia (artículo 163), que ya la dictó; como a la de la Cámara (artículo 242), que aun no lo hizo.

Lo que da para pensar incluso si la rebuscada redacción de los camaristas no fue sugerida desde la propia Corte, por alguno de los cortesanos (¿Lorenzetti?).

Después de todo, aclarar lo del vencimiento del plazo de vigencia de la cautelar resuelto en su momento por la Corte llevó siete meses: desde el 22 de mayo, al 26 de diciembre; desde el control central me piden que estire, dirían en la tele.

Pero el plato fuerte vino con los (inverosímiles) argumentos dados por los supremos para prorrogar la cautelar: se remiten al considerando 11 de la resolución del 22 de mayo (en el anterior recurso extraordinario presentado por el Estado nacional, pidiendo que cesara la cautelar, o se le pusiera un plazo razonable), para decir que aparecieron hechos nuevos con posterioridad a ese pronunciamiento de la Corte, que aconsejan prorrogar la cautelar.

Y ese "hecho nuevo" fue (según el fallo) la sentencia de primera instancia del juez Alfonso, que dijo que los artículos de la LSCA cuestionados por Clarín (el 45 y el 161) son perfectamente constitucionales, y por eso rechazó la acción del Grupo.

Con lo que el fallo de hoy de la Corte termina consagrando otro contrasentido: prorroga una cautelar (que se supone se basa -entre otras cosas- en "el humo de buen derecho", o sea la presunción de verosimilitud de los derechos invocados por el que la pide, en éste caso Clarín), con fundamento en una sentencia de primera instancia que dijo claramente que la ley cuestionada es constitucional.

Clarín planteó una acción declarativa de certeza, tendiente a cesar el "estado de incertidumbre" en el que presuntamente se encontraba sobre el ajuste a la Constitución de dos normas (los artículos 45 y 161 de la LSCA), que supuestamente lesionan sus derechos a la libertad de expresión, libertad de comercio y propiedad; y con fundamento en el peligro de lesión a esos derechos, obtuvo la cautelar.

El juez Alfonso en su fallo le dijo "tenga la certeza de que esas normas que usted cuestiona son perfectamente constitucionales"; correspondiendo recordar a esta altura que eso era lo que se discutía y se discute.

No si esas normas de la ley de medios le causan o no perjuicios a Clarín, que obviamente lo hacen; como toda legislación anti-monopolio o  de defensa de la competencia lo hace con quienes tienen -al menos- abuso de posición dominante en un mercado determinado. 

Y habiendo cesado el estado de incerteza que alega Clarín con el fallo de Alfonso (en un sentido negativo a su pretensión de que las normas fueran declaradas inconstitucionales), y por ende disipado en buena medida el "humo de buen derecho" que sustentaba la cautelar, la Corte la termina prorrogando con fundamento en que el juez dictó sentencia.

Un mamarracho del que se salvó Zaffaroni, que dejó planteada su disidencia en éste punto, remitiéndose al dictamen de la Procuradora General comentado ayer acá.

El peor voto de todos, lejos (como cada vez que le tocó expresar sus propios fundamentos desde que integra la Corte) fue el de Argibay: ausente por razones de salud en el pronunciamiento del 22 de mayo, advierte que lo acata porque lo resolvió la mayoría, pero que ella era de la idea de rechazar el recurso extraordinario por no tratarse la medida impugnada (la resolución de la Cámara prorrogando la cautelar) de una sentencia definitiva o equiparable, y por ende no había cuestión federal bastante a discutir.

Como también se negó a analizar lo relativo a la vigencia de la cautelar (el famoso asunto del cómputo del plazo), por ser interpretación de aquel fallo de mayo que no firmó: jugadísima, la Carmen.

Como fuere, el fallo de la Corte de hoy le sigue dando largas al asunto, con paragüitas protector de la cautelar para Clarín, aunque en el caso que algún día se termine la historia con un fallo (que ahora sería el de la Cámara, pero nunca se sabe) favorable al Estado nacional, ya no habría cautelar; y debería desinvertir sí o sí.

Claro que el trámite de la apelación del fallo de Alfonso ante la Cámara llevará no menos de 81 días hábiles (cuatro meses más o menos), sin que los supremos hayan dispuesto hoy habilitar feria o días inhábiles para tramitarlo.

Eso si ya se hubiera cumplido la etapa para que ambas partes expresen agravios ante la Cámara, y tomando los máximos plazos establecidos por el CPCC para ofrecer prueba y alegar sobre su mérito (se descarta que Clarín lo hará, porque alega que Alfonso desoyó la opinión de los peritos), sortear el orden de estudio del caso por los camaristas y llamar los autos a sentencial; porque damos por descartado que los amigazos (de Clarín) de la Cámara se los tomarán enteros, a menos que alguien los apure.

Y en ese sentido el plazo "razonablemente breve" para fallar del que habla la Corte en su decisión de hoy es -imperativamente hablando- menos que nada; menos que menos para una Cámara que terminó logrando que la cautelar se mantuviera vigente ya no con un plazo, sino una condición: que se dicte "sentencia definitiva", lo que les corresponde justamente a ellos.

Si alguno saca la cuenta de esos plazos procesales (a los que hay que sumarles después otros 20 días hábiles para que las partes expresen agravios en una eventual apelación ante la Corte, tras el fallo de la Cámara), y lo llevan bien pero bien cerquita de las elecciones legislativas del año que viene; no estará para nada errado, porque está claro que esa es la idea.