RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, CAUTELARES, CORTES Y SAQUEOS

El año que termina nos trajo al final las rebeliones policiales en casi todas las provincias, con su secuela de saqueos en algunas de ellas; a partir de las zonas libertadas al delito por la ausencia de las fuerzas de seguridad.

Y también trajo los cortes de luz (más agudos en la Capital Federal y algunos partidos del conurbano bonaerense), y los reclamos de los vecinos contra el Estado y las empresas concesionarias; allí donde el servicio está a cargo de éstas (acá la distribuidora es estatal, pero la cosa no cambia demasiado).

Pero el 2013 también fue el año en que se discutieron en el Congreso los proyectos de la reforma judicial (entre ellos el régimen de las medidas cautelares contra el Estado) y el Código Civil y Comercial, y en ese marco, el régimen de responsabilidad del Estado.

Proyectos a los que -como para no perder la costumbre- la oposición se opuso, con argumentos vinculados supuestamente a una mejor protección de los derechos de los ciudadanos, indefensos ante el Leviatán estatal.

En el caso del régimen de cautelares, incluso organismos que en otros casos acompañaron iniciativas del gobierno como el CELS formularon objeciones (en buena medida recogidas en el proyecto, luego declarado inconstitucional por varios jueces), sobre la base de que podía desproteger a los sectores más débiles.

Y en el del régimen de responsabilidad del Estado (analizado acá) , uno de los puntos más objetados era el que dispone que "el Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuyan o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada."; aspecto directamente vinculado a los daños causados por cortes de luz, y la responsabilidad de las empresas privadas concesionarias como sucede en Capital Federal y el conurbano bonaerense.

Decíamos nosotros entonces que "Este será sin dudas uno de los aspectos más discutidos, pero no hay que perder de vista que supone que el concesionario cumpla regularmente con su rol (si no lo hace debe responder), y que el Estado actúe también regularmente: si no lo hace, o no actúa cuando debiera (por ejemplo ejerciendo los controles que establezcan las normas sobre la prestación del servicio) incurrirá en responsabilidad subsidiaria; en el caso que el concesionario no lo haga (por ejemplo por ser insolvente, o quebrar).".

Ahora bien, dicho esto digamos también que consagrar de movida en el régimen la responsabilidad subsidiaria del Estado -para el caso que las empresas concesionarias del servicio no hagan frente a la que les cabe- como planteaba la oposición, significa ni más ni menos que concederles a esas empresas una patente de corso para que se desliguen por completo de cualquier responsabilidad por la deficiente prestación del servicio, a sabiendas de que en definitivas ante cualquier daño el que terminará respondiendo será el Estado. 

Si se comportan como lo hacen teniendo responsabilidad, imaginemos como sería la cosa si ya se estableciera de antemano y a priori la responsabilidad subsidiaria del Estado; e imaginemos también que tipo de empresas se presentarían a una licitación para la concesión de algún servicio público: cualquier bucanero, sin necesidad de ser solvente.

Dicho esto no porque aboguemos porque los servicios públicos estén en manos privadas, sino porque hay gente que sí lo hace a menudo (recordemos las críticas a Aerolíneas estatal, o el consenso social que rodeó a las privatizaciones de los 90'); aunque muchos de ellos reclamen (en el caso de la electricidad) la reestatización.

Con los saqueos fruto de los motines policiales pasa algo parecido: es previsible una avalancha de juicios contra los Estados provinciales como consecuencia de los robos, pérdidas y destrozos producidos entonces; y en estos días la justicia santafesina (ver acá) condenó al Estado provincial a pagar una indemnización a una empresa láctea por los saqueos de 1989; con el argumento de que el Estado debe hacerse cargo (en un sentido jurídico, más allá de lo político) de las consecuencias sociales de sus políticas económicas, y que además debió haber previsto que se iban a producir saqueos, y tomar las medidas de seguridad necesarias para prevenirlos.

Recordemos que el proyecto de ley sobre responsabilidad del Estado establece que "La omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado; o sea que el "no actuar" estatal responsabiliza al Estado cuando hay una norma concreta que lo obliga a actuar.".

Alguno podrá decir que el Estado está obligado a brindar seguridad y es cierto, pero es un deber genérico: no existe una norma concreta que diga que el Estado debe garantizar que todos y cada uno de los habitantes de un país no sufran un asalto, o un homicidio. De lo contrario los tribunales estarían abarrotados por demandas por ese motivo, y los Estados (todos, la nación y las provincias) hace rato ya que habrían quebrado y tenido que cerrar.

En el caso de los saqueos (con el fallo comentado a la vista) aunque el Estado pudiera saber a ciencia cierta que los habrá, es imposible que sepa en que lugar, o que negocio o casa se verían afectados; siendo por lo demás una comprobación al alcance de cualquiera que eso puede suceder aunque no haya saqueos.

No estamos propugnando la absoluta exención de responsabilidad del Estado, sino tratando de que se entienda la complejidad de la cuestión y todas sus aristas, que obliga a un abordaje serio.

Por esa razón también es frecuente que en casos como estos, el Estado se anticipe a los reclamos y establezca alguna forma de indemnización a los damnificados (como pasó acá con las inundaciones), a cobrar con la condición de desistir de eventuales juicios en su contra.

Lo mismo pasa con el tema de las cautelares, también vinculándolas a los cortes de luz: una de las herramientas que el Estado tiene a su alcance en los marcos regulatorios y contratos de concesión es multar a las empresas en plata, por incumplimiento de los contratos que ocasionan perjuicios a los usuarios.

Pero el poder coactivo de las multas se diluye, si no se pueden cobrar: hace poco se supo que apenas un 22 % de las multas impuestas a las concesionarias de servicios públicos (telefónicas, eléctricas, incluso las compañías de telefonía celular aunque no tienen esa condición) puede cobrarse efectivamente.

Y la razón es que las empresas son sancionadas, e impugnan las multas en sede judicial con medidas cautelares por las que piden su suspensión, hasta tanto se dicte sentencia; para lo que generalmente pasan años: recordemos que el proyecto sancionado por el Congreso a instancias de Cristina les fijaba un plazo máximo de seis meses, prorrogables por otros tres.

Por todo lo expuesto, y considerando que la oposición ya gobierna en algunas provincias en las que hubo motines policiales y saqueos (como Santa Fe) y aspira a hacerlo en el país a partir del 2015 (cuando seguramente seguirán repicando en tribunales los coletazos de estos cortes de luz de ahora) probablemente cuando se discuta en el Senado el proyecto de ley de responsabilidad del Estado con aprobación de Diputados algunos lo miren con otros ojos.

O peor aun: dejen en el kirchnerismo la responsabilidad y el costo de aprobarlo, pero luego terminen adhiriendo a la ley, para poder aplicarla en sus provincias o en la CABA; porque saben la que se les viene.