HECHA LA LEY, HECHA LA TRAMPA, VERSIÓN UN MILLÓN

Pasó con la ley de tierras y el límite máximo que pueden comprar los extranjeros, y también con el blanqueo de capitales y la posibilidad de que entraran los parientes de los funcionarios del gobierno: Macri no solo dispara DNU a repetición cuando supone que un proyecto no pasará por el Congreso, sino que también reglamenta las leyes, violándolas; y por consiguiente, violando la Constitución.

Aunque de trate de leyes que él mismo impulsó: tal parece que con la reglamentación de la Ley 27.328 de "participación pública-privada" pasará lo mismo. Acá pueden ver completo en el Boletín Oficial de hoy el Decreto 118/17 que la reglamenta; y que viene con "trampitas".

En los considerandos de la norma se señala que "...resulta oportuno excluir de la limitación establecida en el artículo 31 de la Ley General de Sociedades N° 19.550, T.O. 1984 y sus modificaciones a las tenencias accionarias que sean consecuencia de inversiones efectuadas para llevar a cabo proyectos bajo el régimen de la Ley N° 27.328."; y así lo dispone el artículo 4 del decreto.

El artículo 31 de la Ley 19550 de Sociedades Comerciales, en lo que acá interesa, dispone: "Ninguna sociedad excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión puede tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resultare del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas. Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la Ley N 18.061. El Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar en casos concretos el apartamiento de los límites previstos."

Explicamos: excluyendo a los bancos (la ley citada fue luego reemplazada por la Ley 21.526 de entidades financieras) y aquellas sociedades cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión tienen límites a la participación en otras sociedades, excepto que hayan adquirido esa participación como consecuencia de que les pagaron dividendos con acciones, o que las compraron capitalizando reservas.

Sacando esa exclusión (sin dar las razones de por qué es "oportuno" en el caso de los contratos "público-privados") una empresa constructora -por ejemplo- puede participar de una sociedad constituida al efecto de ejecutar y explotar un "contrato de participación pública privada"; aunque en esa participación exceda la mitad de su capital, las reservas legales, o sus reservas libres. 

Es imposible no pensar que la norma no esté relacionada con Nicolás Caputo, Angelo Calcaterra o cualquiera de las empresas del hólding Macri (empezando por la propia SOCMA, o SIDECO) que no son bancos ni sociedades de inversión; tanto las que existen en el país, como las off shore constituídas en Panamá, u otros paraísos fiscales. 

Pero hay más: recordemos que en el debate de la ley en el Congreso, parte de la "oposición responsable" (Massa, Bossio) condicionaron su apoyo al proyecto a que se beneficiara a las Pymes y a las empresas nacionales. Así lo dice el artículo 15 de la ley: "En caso de subcontratación, el contratista optará, preferentemente, por empresas nacionales y/o por pequeñas y medianas empresas locales;".

De hecho, ese "agregado" sirvió para disipar los temores de buena parte del empresariado nacional de que el proyecto significara una extranjerización de la obra pública, y de las contrataciones del Estado; y les ponía el "gancho" de alcanzar algún grado de participación.

Sobre el particular, el decreto dispone que "A los efectos del artículo 12 de la Ley se entenderá: (i) por “componente nacional”, en lo que respecta a bienes, aquellos bienes que revistan carácter nacional según el artículo 2° de la Ley N° 25.551;"; es decir remite a las normas del "compre argentino": los bienes son "nacionales" cuando se producen en el país.

Pero luego empiezan las trampas, porque el decreto señala que "La referencia a empresas nacionales y a pequeñas y medianas empresas locales efectuada en el inciso u) del artículo 9° de la Ley, debe entenderse referida a Empresa Nacional y PyME tal como son definidas en el presente Reglamento.". Es decir entonces que es el reglamento aprobado por el Poder Ejecutivo, y no la ley sancionada por el Congreso, lo que determina cuando y como se cumple con la participación de las empresas nacionales y las Pymes, en los contratos "público privados".

Y el reglamento dice que "Empresa Nacional”: es toda empresa, cualquiera sea su estructura jurídica, que cumpla con los siguientes requisitos: (i) estar registrada y con actuación efectiva en el territorio nacional y (ii) contar con la mayoría de los miembros del órgano de administración con domicilio en el país; todo ello en los términos y condiciones que establezca el Pliego." (las negritas son nuestras)

Como se ve, una multinacional con sede de negocios (sucursal o filial) en el país, o que haya constituído una sociedad controlada en la Argentina, y cuyos ejecutivos estén domiciliados acá aunque sean extranjeros (como el capital de la sociedad), será "nacional" a los fines de dar por cumplida la exigencia de la ley.

Otro tanto pasa con la participación de las Pymes: "A los efectos de gozar de tales ventajas comparativas, en los casos en las que las Empresas Nacionales y/o las PyMES formen consorcio o cualquier otra forma asociativa con otras empresas que no revistan tal calidad, las Empresas Nacionales y las PyMES deberán poseer en dicho consorcio o forma asociativa una participación no inferior al treinta por ciento (30%)." (las negritas son nuestras)

Es decir que introduce un requisito que la ley no establece para que las empresas nacionales o las Pymes puedan participar, y hacer valer la preferencia que les acuerda la ley: que su participación en el contrato, proyecto o inversión sea por lo menos del 30 %; un porcentaje que en muchos proyectos (quizás en la mayoría de las grandes obras de infraestructura) se imposible de alcanza, sobre todo para las Pymes.

Si no se alcanza entonces ese porcentaje de participación en los consorcios o sociedades conformadas para ejecutar los contratos (algo que está en manos de los grandes inversores extranjeros decidir, porque no tienen obligaciones al respecto), las empresas quedan exentas de la obligación legal de abrirles el juego a las empresas nacionales, en especial a las Pymes.

En otra entrada analizamos más perlitas del decreto.