GILS CARBÓ DICTAMINÓ A FAVOR DE CESAR LA CAUTELAR DE CLARÍN

La Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó (foto) dictaminó en el recurso extraordinario federal interpuesto por el gobierno nacional contra la decisión de la Cámara Civil y Comercial de prorrogar la medida cautelar que exime a Clarín del artículo 161 de la ley de medios; hasta tanto se dicte "sentencia definitiva" en la causa.

Decisión que además (según lo comentado acá) se extralimitaba de lo resuelto por la propia Corte en mayo, en cuanto al cómputo del plazo legal en el caso de Clarín (que para la Cámara no había siquiera comenzado a correr), y la naturaleza de los derechos en juego (libertad de expresión, libertad de comerciar, propiedad privada), y dejaba abierta la puerta para que la "sentencia definitiva" que hiciera caer la cautelar, no fuera la del juez Alfonso. 

Acá pueden acceder al texto completo del dictamen de Gils Carbó, del que nos interesan destacar algunos párrafos.

Señala en una parte, en referencia al modo como los jueces de la Cámara resolvieron las recusaciones del gobierno en su contra: "No puedo  dejar de observar aquí la  gravedad  de la falta  que  el  recurrente señala en este punto. En su resolución de fojas  2203 y vta., la Sala 1 de la Cámara Nacional  de  Apelaciones  en  lo  Civil  y Comercial  Federal, integrada  en  esa oportunidad por los  jueces Medina y De Las Carreras, rechazó las recusaciones  que había dirigido la AFSCA contra todos los miembros de la cámara, incluidos los jueces mencionados, considerándolas manifiestamente inadmisibles. 

El hecho  de  que los mismos jueces -cuya imparcialidad una parte pone en cuestión- se arroguen la atribución de  juzgar sobre su propia imparcialidad controvierte una idea fundamental que subyace a las garantías constitucionales del debido proceso y la inviolabilidad de  la  defensa  en  juicio:  el  juzgador imparcial,  al  que  toda  parte  en  un litigio  tiene derecho, es  un tercero  no involucrado en la  cuestión a decidir. La recusación de un magistrado que  ha de decidir un pleito es  una incidencia que versa sobre ese magistrado,  sobre  sus  condiciones  para  desempeñar  el  papel  de  juzgador  imparcial.  El magistrado recusado no es, por lo tanto, un tercero no involucrado en la cuestión a decidir.  Él está,  antes bien,  en el  centro de  la  controversia que se  ventila en el incidente de la recusación y no puede, por ello, asumir el rol de juzgador sin desmedro para las garantías señaladas.". (el subrayado es nuestro)

En criollo: no pueden ser los propios jueces sospechados de ser parciales a favor de una de las partes (en un caso incluso por haber recibido dádivas de ella), los que decidan que no lo son.

Otro párrafo relevante, en éste caso referido al plazo de vigencia de la cautelar, y el cómputo del plazo de desinversión del artículo 161 de la LSCA, en el caso de Clarín: "La decisión de la Corte de someter la medida cautelar dictada en estas actuaciones a un plazo determinado que vencía el 7 de diciembre de 2012 implicaba la extinción de la medida cautelar si,  cumplido ese plazo, no hubiera sido dictada aún la sentencia definitiva adjudicando la cuestión de fondo  en disputa. 

Esto,  con independencia de  qué  tan  probable  fuera  en  ese momento  una decisión final  pronta.  Al  disponer  el  mantenimiento  de  la medida  cautelar un  día  antes  del vencimiento del plazo establecido, sobre la base de que la sentencia del juez de  primera instancia parecía inminente, la cámara desvirtuó la decisión anterior de la Corte, privándola de todo vigor. En todo caso, para prorrogar la medida cautelar después de  haber fenecido el plazo establecido, las  actoras debieron haber demostrado en base a hechos nuevos no considerados por el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 22 de mayo la existencia de peligro en la demora y la verosimilitud en e! derecho. En el sub examine, no se da ni uno ni otro requisito. 

Por el contrario, en las  actuales  circunstancias  de! caso  a las  que debe atender la Corte Suprema de Justicia de la  Nación al momento de pronunciarse (Cf. Fallos: 334:1063; 330:834, entre otros), la verosimilitud en e! derecho en que se basa la demanda quedó prima facie descartada ante la existencia de una sentencia de primera instancia que rechazó la acción declarativa de inconstitucionalidad promovida por las actoras (Cf.  sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012 por e! Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 1,  en autos  "Grupo Clarín SA y otros cl Poder Ejecutivo Nacional y otro si acción meramente declarativa"). 

A ello se le suma un elemento de contexto, que desde el inicio es parte del análisis  de  la verosimilitud en el derecho, vinculado con la  presunción de  legitimidad que cabe reconocerle al acto legislativo cuestionado en la demanda. Por los  motivos  precedentes -concluyo- la  decisión  de  la  cámara debe ser revocada. ".

En síntesis: lo que está diciéndole Gils Carbó a la Corte es que la Cámara desoyó su pronunciamiento (se lo pasó ya saben dónde, bah), sin que desde el 22 de mayo para acá (cuando la Corte fijó el plazo de vigencia de la cautelar) existieran nuevos elementos que lo justificaran (tal la cantinela que subrayan a diario desde Clarín y sus "constitucionalistas".

Por el contrario, según el dictamen, la ley (cualquiera, no sólo la LSCA) siempre se presume legítima, y cualquier derecho que los particulares puedan alegar vulnerado por ella, debe ser protegido por los jueces en la medida que lo demuestren, y sea verosímil.

Y justamente lo que el fallo del juez Alfonso pone en cuestión (rechazando la acción declarativa de inconstitucionalidad de los artículos 45 y 161 intentada por Clarín) es la verosimilitud de los derechos que invoca el Grupo, por lo que es insostenible el mantenimiento de la cautelar. el único hecho nuevo relevante posterior al 22 de mayo producido en la causa, es contrario a los intereses y planteos de Clarín.

Con éste dictamen, la Corte quedó formalmente en condiciones de resolver el recurso extraordinario "común", digamos; no el per saltum (recurso extraordinario "por salto de instancia"), que probablemente (seguramente) será rechazado; con el argumento de que el fallo de Alfonso favorece al Estado, y no lo perjudica.

Si en cambio (siguiendo el consejo de Gils Carbó) resolviera favorablemente el recurso extraordinario normal, caería la cautelar, y la AFSCA podría avanzar con las normas de desinversión también contra Clarín; aun pendiente de trámite la apelación del fallo de Alfonso.

Lo dice implícitamente éste otro párrafo del dictamen: "Además de adecuada al  objeto  de la pretensión principal, y al  carácter restrictivo de las medidas cautelares de esta clase, la medida así concebida es sensible a la importancia del interés general que  esgrime  el  Estado Nacional en estas  actuaciones. Como lo sostiene la  autoridad de  aplicación de la ley  26.522  en los  considerandos de su resolución 901/2012, del 12  de julio de 2012, existen razones de peso para encarar de modo conjunto el procedimiento de  adecuación a las  disposiciones del nuevo régimen de servicios de comunicación audiovisual de  todos los grupos de medios  que  exceden los  límites  establecidos  por la  ley  26.522. 

La  medida  cautelar dictada en favor de sólo uno de ellos, por su parte, es  un obstáculo para ese interés, dado que la autoridad de aplicación se ve obligada o bien a postergar e!  proceso de adecuación, o bien a encararlo sólo para los grupos que no están beneficiados por la medida  cautelar,  postergándolo,  en su  caso,  para  el  grupo  que  exhibe  por lejos  lamayor concentración en exceso de los límites establecidos por el nuevo régimen. 

La  lectura -errónea- que  la  cámara sugiere  en el pasaje  de  la  sentencia que cuestiono potencia injustificadamente ese obstáculo. En cambio, la interpretación apropiada de! alcance de la medida caute!ar en-litigio, -al  reducir a su mínimo la  diferencia  entre los  grupos  obligados  a adecuarse  de  acuerdo  con el  artículo 161  de la ley,  hace honor a la importancia del interés público esgrimido por el Estado Nacional, y no sólo al interés patrimonial individual que motiva la adopción de la medida cautelar. 

En conclusión, la interpretación del alcance de la medida cautelar que la cámara realiza en la sentencia apelada -al afirmar que con su extinción empezaría a correr para las actoras el plazo del artículo 161  que la medida habría suspendido-- es  errónea.  La  medida  cautelar sólo suspendió  para su beneficiaria los  efectos  del vencimiento  del plazo  de  adecuación.  Dado  que  ese  plazo  ha vencido  el  28  de  diciembre de  2011, durante la vigencia de la medida cautelar, la extinción de  esta última --que estaba prevista para el  7 de diciembre 2012- deja  expeditos los  efectos legales del vencimiento de aquél."  (los subrayados siempre son nuestros)