INDUDABLEMENTE DUDOSO

El sábado pasado en respuesta a un comentario de un lector en éste post anticipábamos la posibilidad de la que da cuenta esta nota de Clarín de hoy, a la que corresponde la imagen de apertura: que el gobierno intentara un "per saltum" ante la Corte para hacer caer la cautelar ordenada por el juez Alfonso contra la resolución de la AFSCA que ponía en marcha el proceso de adecuación forzosa del Grupo a la ley de medios.

El mecanismo -recordamos- fue incorporado al Código Procesal Civil y Comercial (CPCC) de la Nación como su artículo 257 Bis por la ley 26.790 (2012), y la norma dice textualmente lo siguiente: "Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del tribunal superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior.

Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.

La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad.

Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares.". (las negritas son nuestras)

De la simple lectura del artículo surge que en el caso no debería ser dudosa la decisión de la Corte: la cautelar  ordenada por Alfonso (que debió haberse declarado incompetente) compromete directamente la vigencia y aplicación de normas de orden federal, como lo son la resolución de la AFSCA que pone en marcha la adecuación forzada, y la Ley 26.522 que intenta aplicar al Grupo Clarín; ley que -recordemos- fue declarada constitucional por la propia Corte en sus normas que tienden a la desmonopolización del mercado de la comunicación audiovisual, ante el planteo del mismo grupo.

Y al mismo tiempo el per saltum sería el único remedio procesal eficaz para reestablecer su vigencia, porque si la Corte lo concede y se avoca a tratar el caso, cae inmediatamente la cautelar; por imperio de lo dispuesto por el artículo 257 Ter del CPCC.  

En su mismo fallo de hace más de un año declarando constitucional la ley (ver acá el análisis en detalle) la Corte dejó en claro que las normas de desinversión de la LSCA no afectan la libertad de expresión, y que el Estado tiene derecho a regular el mercado de las comunicaciones audiovisuales para evitar la configuración de situaciones monopólicas o de abuso de posición dominante; con sustento en el artículo 42 de la Constitución Nacional. 

Correspondiendo agregar además que el proceso de adecuación forzada de Clarín a la ley sería -de ponerse en marcha de una buena vez- arduo y complejo; y debe desarrollarse conforme a las propias normas que el Estado ha establecido al efecto reglamentando la ley de medios (Decreto 1125/10 y Resoluciones 297/10 y 226/12 de la AFSCA), que suponen tasación de las licencias, notificación al titular (Clarín), llamado a concurso, adjudicación de las mismas, transferencia y depósito de lo pagado por quien las adquiera (el fondo de comercio y las instalaciones) a la orden de quien se desprende de ellas (el Grupo).  

De modo que por una elemental aplicación del principio de la consecuencialidad de su propio fallo, no sería dudoso -desde el punto de vista jurídico- que es lo que debe hacer la Corte porque están en juego cuestiones de índole estrictamente patrimonial, donde no existen daños irreparables, ni inmediatos ni inminentes; y los que puedan existir (es absurdo suponer que no los haya cuando se aplica legislación anti monopólica) son consecuencia de una actividad legítima del Estado, como legislar.

Caso contrario -de seguir prestándose el Poder Judicial indefinidamente a las maniobras de Clarín- no es una ley puntual o sus normas de aplicación lo que está en juego, sino la capacidad misma de los poderes democráticos del Estado (y de los no democráticos, como el judicial) para ejercer en plenitud las facultades que les acuerda la Constitución, cuando se enfrentan al poder económico.

De allí que el pronunciamiento de la Corte ante el per saltum sea -en nuestra opinión- tan indudable en el sentido jurídico como dudoso en el político; en  su actual integración y en un contexto en el que claramente y por iniciativa de su presidente, se viene sumando a la estrategia del Grupo de ganar tiempo en la espera de las elecciones, y un eventual cambio de gobierno más afín a sus intereses.

Digamos que somos moderamente pesimistas al respecto.