LO ESENCIAL FUE INVISIBLE A LOS OJOS

En el Boletín Oficial de éste miércoles se publicó la Ley 27.328 (completa acá) que establece el régimen de "participación pública priavada); aprobado en el Congreso con el voto de todos los oficialismos, o sea "Cambiemos", Pichetto, Massa y Bossio.

En su momento en ésta entrada analizamos en detalle el proyecto, que contiene privilegios exhorbitantes para los contratistas privados, en tanto se trata de un régimen pensado (una vez más y van) para "atraer inversiones extranjeras"; y en ésta otra entrada decíamos que el debate parlamentario no permitía ser muy optimistas sobre el texto definitivo de la ley, porque los cambios propuestos por las segundas marcas del oficialismo eran puramente cosméticos. Lamentablemente la lectura del texto de la ley demuestra que no nos equivocábamos, porque analizándolo se ve que lo sustancial del proyecto original enviado por Macri quedó intacto, a saber:

Se establece que los contratos tendrán “...la flexibilidad necesaria para adaptar su estructura a las exigencias particulares de cada proyecto y a las de su financiamiento, de acuerdo a las mejores prácticas internacionales existentes en la materia...” (artículo 1); o sea que estarán sujetos a cambios permanentes. También se contempla que los contratos puedan tener hasta 35 años de plazo "...teniendo en cuenta las inversiones contractualmente comprometidas, el financiamiento aplicado al proyecto y una utilidad razonable...” (artículo 4)

Se mantiene la posibilidad de constituir para la ejecución de los contratos sociedades de propósito específico, fideicomisos, y "...otros tipos de vehículos, o esquemas asociativos..." (¿sociedades off shore por ejemplo?), y en el caso de los fideicomisos estarán habilitados a realizar oferta pública de títulos negociables de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.831, que el gobierno quiere reformar (artículo 7).

El artículo 9 de la ley dice que los contratos tienen que contemplar “...El equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos entre las partes del contrato, contemplando al efecto las mejores condiciones para prevenirlos, asumirlos o mitigarlos, de modo tal de minimizar el costo del proyecto y facilitar las condiciones de su financiamiento, incluyendo, entre otras, las consecuencias derivadas del hecho del príncipe, caso fortuito, fuerza mayor, alea económica extraordinaria del contrato y la extinción anticipada del contrato;...”;  y los aportes que hará el Estado, que podrán incluir "..dinero, cesión de fondos obtenidos de operaciones de crédito público, de la titularidad de bienes, de créditos presupuestarios, fiscales, contractuales o de cualquier otra naturaleza, cesión de derechos, constitución de derechos de superficie sobre bienes del dominio público y/o privado, el otorgamiento de avales, beneficios tributarios, subsidios, franquicias, y/o la concesión de derechos de uso y/o de explotación de bienes del dominio público y/o privado, y cualquier otro tipo de concesión u otros aportes...”.

Se limitan las facultades del Estado para establecer unilateralmente variaciones al contrato con la obligación correlativa de compensar "adecuadamente" al contratista privado, "preservando el equilibrio económico-financiero original del contrato y las posibilidades y condiciones de financiamiento;...” (artículo 9); mientras que se deja expresamente abierta la posibilidad de pactar en los contratos garantías de ingresos mínimos para el contrartista privado (mismo artículo artículo 9).

El texto compromete al Estado a cooperar "...para la obtención del financiamiento que resulte necesario para la ejecución del proyecto;...” (o sea endeudarse por un privado); y establece que “..En el caso de extinción del contrato por razones de interés público, no será de aplicación directa, supletoria ni analógica ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad, en especial las contenidas en las leyes 21.499 y sus modificatorias y 26.944 y en el decreto 1023/2001 y sus modificatorias. La suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad deberá ser solicitada y declarada por el tribunal competente;...” (artículo 9), lo que le impediría al Estado anular por sí un contrato irregular, como los casos de Siemens para el DNI, IBM con el Banco Nación, o Thales Spectrum.

Se mantuvo la posibilidad para el contratista privado de ceder el contrato y dar en garantía los derechos de crédito emergentes, "...incluyendo el derecho a percibir los aportes comprometidos por la contratante, la remuneración y las indemnizaciones pertinentes, así como la titularización de los flujos de fondos pertinentes;...” (artículo 9); y en la misma línea los privados podrán transferir el control accionario de la sociedad de propósito específico, y del control de los certificados de participación en el caso de fideicomisos a favor de terceros, "...así como a favor de quienes financien el proyecto o de una sociedad controlada por ellos, en caso en que la sociedad o fiduciario de propósito específico incumplan las condiciones de los acuerdos de financiamiento, con el objeto de facilitar su reestructuración y de asegurar la continuidad de las prestaciones emergentes del contrato;...” (artículo 9); con lo cual los verdaderos "dueños" del contratos terminarán siendo los bancos o los fondos de inversión.

Los privados pueden "...suspender temporariamente la ejecución de sus prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte,..." y subcontratar con terceros todo o parte de la ejecución del contrato; y en todos los casos de extinción anticipada del contrato por parte de la contratante (el Estado), "...con carácter previo a la toma de posesión de los activos, se deberá abonar al contratista el monto total de la compensación que pudiese corresponder según la metodología de valuación y procedimiento de determinación que al respecto se establezcan en la reglamentación y en la pertinente documentación contractual, la que en ningún caso podrá ser inferior a la inversión no amortizada...."; o sea no rige la ley de expropiaciones, e incluso el artículo 10 agrega que en esos casos "...se deberá asegurar el repago del financiamiento aplicado al desarrollo del proyecto....” (artículo 10).

La responsabilidad patrimonial de las partes contratantes se sujetará a lo dispuesto en la presente ley, en su reglamentación, en los pliegos y en el contrato, y supletoriamente se aplicarán las normas pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación (artículo 11); o sea que no rigen las normas de derecho público. Si bien el proyecto contempla "...promover, de acuerdo a las características del proyecto, la participación directa o indirecta de las pequeñas y medianas empresas y el fomento de la industria y trabajo nacional...", el Poder Ejecutivo puede exceptuar ese requisito o limitarlo (artículo 12). Lo mismo ocurre con los criterios de preferencia para adjudicar los contratos (artículo 15). 

Los procedimientos de selección relativos a cualquier contrato que se celebre en los términos de la ley son compatibles con procedimientos de iniciativa privada (artículo 17), o sea que los particulares pueden ser los que "tengan la idea" de un determinado proyecto, y en consecuencia la preferencia para ejecutarlo; y las obligaciones de pago asumidas podrán ser solventadas o garantizadas mediante "...La afectación específica y/o la transferencia de recursos tributarios, bienes, fondos y cualquier clase de créditos y/o ingresos públicos, con la correspondiente autorización del Congreso de la Nación; la creación de fideicomisos y/o utilización de los fideicomisos existentes, el otorgamiento de fianzas, avales, garantías por parte de entidades de reconocida solvencia en el mercado nacional e internacional y/o la constitución de cualquier otro instrumento que cumpla función de garantía, siempre que sea admitida por el ordenamiento vigente....” (artículo 18).

La ley contempla además que puedan “...constituirse garantías sobre los derechos de explotación de los bienes del dominio público o privado que hubieran sido concedidos al contratista para garantizar el repago del financiamiento necesario para llevar a cabo los proyectos...” (artículo 19); que se establezcan mecanismos de avenimiento y/o arbitraje, y en caso de optarse por el arbitraje con prórroga de jurisdicción, "...éste deberá ser aprobado en forma expresa e indelegable por el Poder Ejecutivo nacional y comunicado al Honorable Congreso de la Nación....” (artículo 25)

Se limitan los recursos que pueden interponerse ante los tribunales argentinos por los laudos arbitrales, los que "...no podrán, en ningún caso, dar lugar a la revisión de la apreciación o aplicación de los hechos del caso y del derecho aplicable, respectivamente....” (artículo 26). O sea que en la práctica, los jueces no podrán revisar prácticamente nada de lo que hayan resuelto los árbitros.

Se excluye expresamente a las contrataciones sujetas a la ley (y no les serán de aplicación directa, supletoria, ni analógica) las leyes de obras públicas, concesiones de obra pública, el reglamento de contrataciones, el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación (que posibilita pesificar obligaciones contraídas en moneda extranjera) y los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias; que prohíben indexar deudas, créditos y contratos. (artículo 31).