TARDE PIARON

Leíamos días pasados en El Cronista: "En medio del viaje presidencial a España para captar capitales, un equipo interministerial trabaja en un nuevo modelo de tratados bilaterales de inversión que minimice el riesgo de que el país pierda juicios ante tribunales externos por eventuales demandas. Quiere eliminar la promiscuidad de árbitros que son juez y parte. La tarea oficial implica también clausurar los pleitos abiertos durante los años pasados con empresas extranjeras que demandaron indemnizaciones ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi), ya que los TBI menemistas habilitaron la jurisdicción extranjera para resolver potenciales pleitos entre inversores y estados. El tema es tan sensible y clave que se acaba de formar un equipo interdisciplinario para tratarlo, integrado por representantes de la Procuración del Tesoro, Banco Central, Cancillería y el Ministerio de Producción. Su misión es pulir una fórmula legal que permita atraer capitales extranjeros pero menguando la vulnerabilidad estatal ante sus exigencias.

Acá uno de los primeros principios que rigen las modificaciones en los TBI (tratados bilaterales de inversión) que se dispone a firmar Argentina de ahora en más: Derecho a regular El Estado puede producir normas en defensa del interés público que no van en detrimento de un tratado de inversión. Es una idea que inmediatamente se asocia a otra que fue muy discutida en los juicios que el país ya cerró ante el Ciadi, defendiendo la pesificación de tarifas de servicios públicos y su eventual congelamiento. Los cambios en los contratos firmados con las privatizadas tras la Emergencia Económica del 2002 son los que fundaron la mayor parte de los reclamos de los accionistas extranjeros que integran los consorcios adjudicatarios. Excluir o especificar la condición de trato justo y equitativo. Ese mandato, normal en todos los acuerdos de inversión, dio muchas veces lugar a inverosímiles reclamos de firmas inversoras contra los países en los que se radicaron, ya que es un enunciado demasiado vago. Sobre esa plataforma, los inversores pueden reclamar hasta por "defraudación de expectativas", aunque éstas no estuvieran específicamente fundadas en sus contratos. 

Especificar expresamente que el inversor debe cumplir con las leyes del Estado parte del tratado bilateral. El ejemplo más básico es el de tributar según la legislación local: los inversores foráneos tienen que pagar todos los impuestos que correspondan a las distintas jurisdicciones involucradas en su actividad. Según las nuevas pautas, someterse a la jurisdicción local implicará que las empresas tienen que agotar todas las instancias internas del país en el que están instaladas para resolver algún problema, antes de apelar a tribunales externos. Este punto resultó medular en todos los arbitrajes a los que tuvo que someterse Argentina en los últimos años, después de sus intentos infructuosos de exigir que las discusiones con las privatizadas se resolvieran en los tribunales argentinos. A priori, éstos resultarían más benévolos que los foráneos respecto a los intereses locales." (las negritas son siempre nuestras)

Si el problema es litigar en el CIADI, la solución es muy sencilla: se retira la adhesión al tribunal que nuestro país hizo por la Ley 24.353 durante el gobierno de Menem, y listo.Ver al respecto más info acá y acá. Pero la cosa es más compleja, porque el propio gobierno de Macri a través de la Ley 27.328 de "participación pública privada y su Decreto reglamentario 118/17 aceptó expresamente las condiciones que ahora dice querer cambiar, para -supuestamemte- favorecer la "lluvia de inversiones" del extranjero.

Así por ejemplo esas normas declara inaplicable a los contratos que firme el Estado bajo el “régimen de asociación pública-privada” de toda la normativa pública que rige sus contratos, en especial la Ley de Obras Públicas 13.064, la ley de concesiones de obra pública 17.520 y el reglamento de contrataciones aprobado por el Decreto 1023/01. Para esos contratos en particular regiría en primer lugar lo que las partes pacten entre sí, y en segundo término y supletoriamente el Código Civil y Comercial. Pero hay más:

* Contemplan una garantía a favor de los contratistas privados de repago íntegro del financiamiento que hubieran tomado para el desarrollo del proyecto al que corresponde el contrato en caso de rescisión anticipada del mismo (lo que supone una eventual asunción de deuda financiera privada por el Estado), garantía extensiva al repago íntegro de las inversiones no amortizadas más una razonable utilidad esperada en el desarrollo del proyecto, es decir una especie de “rentabilidad garantizada” a priori. 

* Permiten expresamente la indexación de los precios de los contratos sin las salvedades de la Ley 24.283 que establece el principio del “realismo económico” (según el cual a la hora de indemnizar por un bien o derecho no se puede pagar más que lo que éste vale en el mercado en ese momento); y excluye expresamente los límites de la Lley de Expropiaciones 21499, lo que permitiría que en caso de rescisión de los contratos se pague a los contratistas privados lucro cesante, daños que no sean consecuencia inmediata y directa del hecho generador de la rescisión, el mayor valor que los bienes adquiriesen como consecuencia de la obra a ejecutarse o las mejoras efectuadas con posterioridad a la declaración de utilidad pública de un bien determinado.

* Excluyen la posibilidad de pesificar obligaciones contraídas en moneda extranjera que establece el artículo 765 del Código Civil y Comercial (CCyC), y la aplicación de la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944; de modo tal que la responsabilidad de las partes se rige primero por lo establecido por ellas en el contrato, y luego por el CCyC. De este modo también en materia de responsabilidad admite indemnizar lucro cesante a los contratistas privados, aun como consecuencia de actividad lícita del Estado (por ejemplo una ley que cree un impuesto determinado).

* Prevén que las partes pueden pactar resolver sus diferencias a través de tribunales arbitrales, que pueden ser del exterior; cuyos laudos arbitrales no puedan ser impugnados ante los tribunales argentinos; lo cual es de capital importancia porque además establece el derecho del contratista a mantener el equilibrio económico financiero del contrato en cualquier circunstancia, por ejemplo si el Estado devalúa la moneda o dispone cambios en su política económica.

* Eximen a los contratistas de los riesgos contractuales derivados del “hecho del príncipe” (por ejemplo un defáult o una devaluación), fuerza mayor, caso fortuito, alea económica extraordinaria del contrato y extinción anticipada del contrato; y deja abierta la puerta para que se pacten en los contratos garantías de ingresos mínimos garantizados para la contraparte privada.

Más información al respecto, acá.