UN TRAJE A MEDIDA

Sin prisa pero sin pausa avanza en el Congreso el proyecto de “régimen de asociación público-privada” enviado por Macri del que da cuenta ésta nota de Tiempo Argentino del domingo, donde se reseñan algunos de sus aspectos.

En ésta otra entrada comentábamos nosotros el DNU con el cual Macri creaba un régimen para la captación de inversiones en energías no renovables, al que caracterizamos como un globo de ensayo para ésta otra iniciativa más general, y que ha merecido escasa atención de los medios, pese a su importancia. Hace poco más de un mes Horacio Verbitskyla analizaba en ésta columna de Página 12, pero hasta acá la iniciativa ha pasado prácticamente desapercibida, y no se supo que en los debates en el Senado haya tenido objeciones de importancia.

El proyecto es parte de la batería de medidas con las que el gobierno de Macri trata de atraer inversiones privadas del exterior, y a él responde aquélla advertencia de Prat Gay a los empresarios locales de que debían “adelgazar” para prepararse a la competencia; aunque en realidad crea un régimen jurídico de privilegio para los inversores del exterior que participen en contratos con el Estado, donde todos los riesgos corren por cuenta de éste.

El gobierno aprovechó los escándalos de Lázaro Báez y López para venderlo como una panacea para evitar la cartelización y la corrupción en la obra pública, pero si se analiza el proyecto se advierte que de eso hay poco, y de comenzar a alinearse con las exigencias de los EEUU para ingresar a los TTP, bastante.

La iniciativa declara inaplicable a los contratos que firme el Estado bajo el “régimen de asociación pública-privada” de toda la normativa pública que rige sus contratos, en especial la Ley de Obras Públicas 13.064, la ley de concesiones de obra pública 17.520 y el reglamento de contrataciones aprobado por el Decreto 1023/01.

Para esos contratos en particular regiría en primer lugar lo que las partes pacten entre sí, y en segundo término y supletoriamente el Código Civil y Comercial; por lo que por ejemplo se genera el interrogante de lo que pasaría en esos casos con la legislación laboral vigente en el país; salvedad que hacemos porque tampoco se han conocido pronunciamientos de la dirigencia sindical contra el proyecto, que contiene varias disposiciones preocupantes, a saber:

* Permite la creación de sociedades con propósito específico para la ejecución de los contratos, o de fideicomisos para el desarrollo de los proyectos, en un claro avance hacia la introducción de formas de “off shorización” societaria en el país. Recordemos el caso de las “sociedades cáscara” constituidas en Panamá y otros paraísos fiscales por la familia presidencial y otros representantes de su clase, para el desarrollo de determinados proyectos de inversión.

* Contempla una garantía a favor de los contratistas privados de repago íntegro del financiamiento que hubieran tomado para el desarrollo del proyecto al que corresponde el contrato en caso de rescisión anticipada del mismo (lo que supone una eventual asunción de deuda financiera privada por el Estado), garantía extensiva al repago íntegro de las inversiones no amortizadas más una razonable utilidad esperada en el desarrollo del proyecto, es decir una especie de “rentabilidad garantizada” a priori.

* Permite expresamente la indexación de los precios de los contratos sin las salvedades de la Ley 24.283 que establece el principio del “realismo económico” (según el cual a la hora de indemnizar por un bien o derecho no se puede pagar más que lo que éste vale en el mercado en ese momento); y excluye expresamente los límites de la Lley de Expropiaciones 21499, lo que permitiría que en caso de rescisión de los contratos se pague a los contratistas privados lucro cesante, daños que no sean consecuencia inmediata y directa del hecho generador de la rescisión, el mayor valor que los bienes adquiriesen como consecuencia de la obra a ejecutarse o las mejoras efectuadas con posterioridad a la declaración de utilidad pública de un bien determinado.

* Excluye la posibilidad de pesificar obligaciones contraídas en moneda extranjera que establece el artículo 765 del Código Civil y Comercial (CCyC), y la aplicación de la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944; de modo tal que la responsabilidad de las partes se rige primero por lo establecido por ellas en el contrato, y luego por el CCyC. De este modo también en materia de responsabilidad admite indemnizar lucro cesante a los contratistas privados, aun como consecuencia de actividad lícita del Estado (por ejemplo una ley que cree un impuesto determinado).

* Prevé que las partes pueden pactar resolver sus diferencias a través de tribunales arbitrales, que pueden ser del exterior; cuyos laudos arbitrales no puedan ser impugnados ante los tribunales argentinos; lo cual es de capital importancia porque además establece el derecho del contratista a mantener el equilibrio económico financiero del contrato en cualquier circunstancia, por ejemplo si el Estado devalúa la moneda o dispone cambios en su política económica.

* Los fondos afectados al desarrollo de los proyectos serían manejados a través de fideicomisos operados por los bancos nacionales o extranjeros, pudiendo incluso el Estado afectar a ellos parte de la recaudación de sus impuestos como garantía de los contratos; y los bancos administradores podrían invertir en el mercado esos recursos (como lo hacían por ejemplo las AFJP), con lo cual el logro de un proyecto público quedaría condicionado en parte a la especulación financiera.

* Los contratistas privados tienen las más amplias posibilidades para ceder a terceros los contratos y subcontratar las obligaciones a su cargo con ellos, pudiendo incluso ceder sus créditos derivados del contrato sin notificación al deudor cedido, que sería el Estado. De este modo fondos especulativos como los de Paul Singer y similares terminarían convirtiéndose en acreedores del Estado, sin que éste lo sepa.

* El proyecto no deja a salvo la obligación de los contratistas privados de respetar las normas de las Leyes 25.551 y 18.875 y el Decreto-Ley 5340/63, que establecen el régimen de “compre argentino”; de modo tal que podrían organizar sus propias cadenas de proveedores de insumos y servicios en sus países de origen, sin generar trabajo para las empresas argentinas.

* Exime a los contratistas de los riesgos contractuales derivados del “hecho del príncipe” (por ejemplo un defáult o una devaluación), fuerza mayor, caso fortuito, alea económica extraordinaria del contrato y extinción anticipada del contrato; y deja abierta la puerta para que se pacten en los contratos garantías de ingresos mínimos garantizados para la contraparte privada.

* El proyecto establece que el Estado no puede anular el contrato por sí y ante sí aunque tenga vicios de nulidad insalvables (por ejemplo si detecta que fue otorgado mediante cohecho, es decir coima), y debe demandar su nulidad ante la justicia. Pensemos en Thales Spéctrum, Siemens y los DNI, IBM-Banco Nación y tanto casos conocidos.

* En la misma línea y a diferencia de lo que ocurre en los contratos regidos por la ley de obras públicas, se les reconocería a los contratistas privados el derecho de suspender la ejecución de las prestaciones a su cargo si -por ejemplo- el Estado se atrasara en los pagos; y en caso de rescate de la concesión o rescisión del contrato el Estado debe pagar previamente, en efectivo y en la moneda pactada (por ejemplo dólares) el 100 % de la indemnización antes de la toma de posesión de los activos (curándose en salud del caso de la expropiación de YPF).

* Los proyectos a ejecutar se definen mediante un “diálogo competitivo” del Estado con las empresas o grupos privados interesados (es decir que no hay planificación pública al respecto) y esos interesados son “preseleccionados” sin que se sepa como y con qué criterio, lo cual lejos de erradicar la corrupción contribuirá a favorecerla. No desaparece el régimen tradicional de la obra pública sino que pasaría a ser opcional, quedando librado a la discreción del gobierno cuando aplicarlo y cuando no, en cuyo caso regiría la "asociación pública-privada" (según la cara del cliente, digamos). 

El régimen de “asociación pública-privada” tuvo antecedentes en el país con el Decreto 1299/00 de De La Rúa (en el cual se inspiran algunas pautas del proyecto) y con el Decreto 967/05 de Néstor Kirchner, el cual sin embargo presentaba notorias diferencias con la iniciativa que hoy discute el Congreso, a saber: 1) dejaba sentado la indelegabilidad del poder regulatorio y de policía del Estado, 2) tenía más circunscripto el objeto de los contratos a obras públicas, servicios públicos y concesiones de obra pública (en el proyecto entra cualquier cosa, incluyendo desarrollo científicos o tecnológicos), 3) contemplaba la subcontratación parcial pero no la cesión de los contratos a terceros, 4) no contenía normas ad hoc en materia de responsabilidad e indemnizaciones en caso de ruptura del vínculo, con lo cual regían las generales 5) la selección de la contraparte debía hacerse por el régimen general aplicable a las contrataciones del Estado, es decir por regla general por licitación pública, 6) contemplaba expresamente la obligación de respetar las normas del “compre argentino” y 7) el arbitraje no prohibía recurrir los laudos ante los tribunales judiciales del país, y no contemplaba que los árbitros pudieran ser extranjeros.