APARECIÓ EL DECRETAZO QUE DISUELVE LA AFSCA Y LA AFTIC

Después de dos días de provocada y sugestiva anormalidad en la que el gobierno nacional suspendiera la publicación del Boletín Oficial, apareció en el sitio web del órgano, bien avanzada la mañana del 4 de enero de 2016, el Nº 33.288 en el que se publica el DNU Nº 267 del 29/12/2015 por el que se dispone “la disolución de la AFSCA y de la AFTIC y, en reemplazo de éstas, la creación como un ente autárquico y descentralizado, en el ámbito del MINISTERIO DE COMUNICACIONES, del ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM), que actuará en jurisdicción del referido Ministerio, como Autoridad de Aplicación de las Leyes Nros. 26.522 y 27.078 y sus normas modificatorias y reglamentarias, que estará sometido al control de la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN y de la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN”.

En los Considerandos del acto se discurre sobre la necesidad que las redes que sirven de soporte, tanto a los servicios de comunicación audiovisual (medios) como a las denominadas tecnologías de la información y las comunicaciones (telecomunicaciones), converjan tecnológicamente y se les dé un marco normativo homogéneo adecuado para el desarrollo de esas industrias, que se han visto frenadas por la dispersión del anterior régimen legal y la inseguridad jurídica que generaba, afectando en el acceso a usuarios y consumidores a una mayor cantidad y diversidad de esos servicios a menores precios.

Resulta ocioso reiterar acá lo ya dicho en el blog extensa e insistentemente (ver a tal fin las etiquetas AFSCA, AFTIC y ley de medios), tanto sobre las maniobras de Clarín con el auxilio de la justicia parcial para impedir su aplicación, como sobre lo que anticipaba el decretazo que finalmente se conoció y que ya había sido anticipado con la creación del Ministerio de Comunicaciones a cargo de Oscar Aguad. Solo nos detendremos en esta oportunidad en algunas cuestiones.

Rápidos para los mandados de sus mandantes, Macri y los suyos sustituyen por Decreto las autoridades diseñadas por el Congreso para que sea un nuevo Ente controlado el que deba expedirse sobre el plan de adecuación de Clarín a la ley 26522, cuando cese la cautelar (ratificada por la Corte) que lo protege de la adecuación forzada, y al momento de decidir la adjudicación de licencias para prestar servicios de telefonía celular (regulado por la Ley 27.078) al que el mismo grupo pretende ingresar con la compra de Nextel, también sostenido por otra cautelar.

Siendo esta la verdadera razón, el acto es ilegítimo y el vicio que contiene es el de desviación de poder: se escribe para dar la apariencia de una solución razonable entre varias alternativas posibles cuando el objetivo del acto estaba predeterminado de antemano y no se confiesa.

Pero lo que fulmina legitimidad constitucional del acto es que se utiliza un DNU cuando -como ya se dijo en este blog- se pretende evitar la intervención del Congreso y lo que se busca es la imposición rápida de ciertos contenidos materiales al ordenamiento vigente, contrarios a sanciones positivas mediante leyes que siguieron el procedimiento constitucional de deliberación y aprobación.

Pero el DNU ilegítimo no se queda solo con la disoluciones de las autoridades de aplicación de las leyes de medios y de telecomunicaciones, sino que mediante sustituciones y derogaciones de artículos de ambas habilita la acumulación de negocios en ambos ámbitos y posibilita el despliegue en estos negocios del Grupo Clarín-Cablevisión conforme su actual estructuración (modificación al artículo 25 de la Ley 26522 y sustitución del artículo 10); habilita las prórrogas sucesivas de las licencias sin límite, cuando la norma hasta ahora solo admitía una y por una única vez (sustitución al artículo 40 de la Ley 26.522 y 10 de la Ley 27.078); liberaliza la posibilidad de transferencia de acciones y cuotas partes de las sociedades licenciatarias (sustitución del artículo 41 de la ley 26.522 y 13 de la Ley 27.078), contra la excepcionalidad que anteriormente regía y solo para garantizar la continuidad del servicio y con un tope de porcentaje. Paralelamente prevé para ambos regímenes la aprobación tácita de las transferencias en caso de silencio de la autoridad de aplicación por 90 días de comunicada -en contra del arraigado principio del derecho administrativo que no le otorga al silencio de la Administración la virtualidad de reconocer derechos sino lo contrario-; amplia las posibilidad del número de licencias a concentrar (sustitución del artículo 45 de la Ley 26.522); en el caso de redes de radio y televisión, amplia la cantidad de contenidos centralizados con los que se pueden armar las programaciones locales (sustitución del artículo 63 de la Ley 26522); y pospone el ingreso de las telefónicas al negocio de la TV paga hasta por lo menos 2018, entre otras.

Y como si todo esto fuera poco, se le impone desde afuera al Estado que los titulares de licencias legalmente otorgadas para explotar algunos de los servicios regulados por la Ley N° 26.522, vigentes al 1° de enero de 2016, podrán optar, hasta el 31 de diciembre de 2016, por requerir el otorgamiento de una prórroga por 10 años, bajo los términos y condiciones del nuevo artículo 40 de la Ley N° 26.522, sin necesidad de aguardar el vencimiento de la licencia actualmente vigente, considerándose tal prórroga como un primer período con derecho a la prórroga automática de 5 años prevista en dicho artículo, y extendiendo tal prebenda a los titulares de licencias vencidas para explotar algunos de los servicios regulados por la Ley N° 26.522, y que mantengan actualmente su explotación sin que se hubiera adoptado una decisión firme sobre su falta de continuidad.

Finalmente, la última de este repaso: el DNU dispone que *la conducción y administración del ENACOM sea ejercida por un Directorio, integrado por  1 presidente y 3 directores nombrados por el PEN, y 3 directores propuestos por una Comisión Parlamentaria Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de las Telecomunicaciones y la Digitalización, los que serán seleccionados por ésta a propuesta de los bloques parlamentarios, correspondiendo 1 a la mayoría o primera minoría, 1 a la segunda minoría y 1 a la tercera minoría parlamentarias; * con las mismas funciones y competencias que las Leyes Nros 26.522 y 27.078, y sus normas modificatorias y reglamentarias, asignan, respectivamente, a los directorios de la AFSCA y de la AFTIC; * fijando además que el quórum para sesionar será de 4 directores, uno de los cuales podrá ser el presidente, y las decisiones serán adoptadas por mayoría simple, con voto doble para el presidente en caso de empate.

No obstante semejante esquema controlado de la Autoridad de Aplicación, y para que todo sea resuelto a máxima velocidad, por las dudas, en el artículo 23 del DNU ilegítimo, se establece que el ENACOM se considerará legalmente constituido con el nombramiento de su presidente y de los tres primeros directores.

Magneto no quiere sorpresas.

Notas: (1) siendo un DNU sale por decisión del Presidente en Acuerdo General de Ministros, por lo que el 267/15 tiene la firma del Ministro José Lino Barañao. Una buena pregunta a hacerle si este no era un límite que no debía trasponer. (2) El artículo 28 del Decreto prevé la creación en el ámbito del Ministerio de Comunicaciones de una Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes Nros. 26.522 y 27.078, con el propósito de garantizar la más amplia libertad de prensa, el pluralismo y el acceso a la información, fomentar el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y las telecomunicaciones, avanzar hacia la convergencia entre las distintas tecnologías disponibles, garantizar la seguridad jurídica para fomentar las inversiones en las infraestructuras, evitar la arbitrariedad de los funcionarios públicos y garantizar los derechos de los usuarios y consumidores. Es una joda, se llevan puesto el Congreso y dicen que van a hacer una Ley; (3) en el mismo Boletín Oficial se publica el Decreto 265/15 por el que se tiene por aceptada la renuncia presentada por Marcelo Stubrin al cargo de Director del AFSCA, quien rápido para demostrar su vocación de alcahuete hace todo lo posible para que los nombren en el Directorio del ENACOM .