VUELVEN LOS FANTASMAS

De los creadores de "Es inminente la intervención del gobierno al Grupo Clarín" ahora llega la secuela: "El fantasma del avance contra las grandes empresas".

La opereta anterior fue analizada en éste post; que invitamos a releer a la luz de lo que dicen hoy los medios, empezando por la tapa con títulos catástrofe de El Cronista; y siguiendo por esta columna de Adrián Verdura en la tribuna de doctrina; que frutean, y mal.

Empezando por señalar que ni la Ley 26.831 (que regula los mercados de capitales) ni el Decreto 1023 de Cristina que la reglamenta; dicen que el famoso artículo 20 se aplique exclusivamente a las empresas donde el Estado tiene participación a través del Fondo de Garantía de Sustentabilidad de la ANSES: en realidad, es para cualquier empresa que realice oferta pública de sus acciones.

Como tampoco es cierto que lo que actúe la Comisión Nacional de Valores en su aplicación, esté exento del control judicial; o pueda hacer lo que se le cante.

Dice Verdura: "Hasta noviembre pasado, el Gobierno, si quería nombrar un veedor en el directorio de una empresa o si, directamente, quería remover al directorio, debía pedírselo al juez comercial y tener un motivo para tomar esa decisión drástica. " 

Tanscribimos el artículo 20 de la Ley 26.831, en su parte pertinente: "la Comisión Nacional de Valores puede:

a) Solicitar informes y documentos, realizar investigaciones e inspecciones en las personas físicas y jurídicas sometidas a su fiscalización, citar a declarar, tomar declaración informativa y testimonial. Cuando, como resultado de los relevamientos efectuados, fueren vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, la Comisión Nacional de Valores, según la gravedad del perjuicio que determine, podrá:

I) Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la comisión;

II) Separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días hasta regularizar las deficiencias encontradas. Esta última medida será recurrible en única instancia ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas; "

Lo que Cristina dictó hace unos días es el Decreto 1023, reglamentario de la ley; y que sobre el artículo 20 (en lo que acá importa) dice: "Cuando la COMISION NACIONAL DE VALORES como resultado de un dictamen sustentado en relevamientos efectuados en virtud de lo establecido en el inciso a) del Artículo 20, iniciados de oficio o mediante denuncia de accionistas minoritarios y/o tenedores de valores negociables sujetos a oferta pública, determinase que fueron vulnerados los derechos de los mismos, podrá designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad o separar a los órganos de administración de la misma.

A los efectos de formular la denuncia contemplada en el párrafo anterior, los interesados deberán acreditar la calidad de accionistas y/o tenedores de valores negociables que representen al menos el DOS POR CIENTO (2%) del capital social o del monto en circulación del valor negociable y un daño actual y cierto o encontrarse ante un riesgo futuro grave que dañe sus derechos.

Para el ejercicio de las facultades contempladas en los apartados I - Designación de Veedores con Facultad de Veto y II - Separación de los órganos de Administración de la Entidad, ambos del inciso a) del Artículo 20, la COMISION NACIONAL DE VALORES deberá dictar el acto administrativo que disponga la medida, el cual deberá establecer las facultades, funciones, instrucciones y límites de la encomienda, incluyendo las establecidas en los incisos b) a f) del Artículo 20, individualizando a la persona o personas que cumplirán la función, y el plazo de la misma.

El acto administrativo que disponga las medidas del párrafo anterior deberá estar debidamente fundado, expresar su motivación e indicar expresamente la normativa infringida o que estuviere en peligro cierto e inminente de serlo, y contar obligatoriamente con previo dictamen del servicio jurídico permanente y del área contable del organismo y, de ser necesario, con la intervención de otras áreas técnicas pertinentes de la COMISION NACIONAL DE VALORES.

La designación de veedores tendrá como finalidad el control, la observancia y fiscalización del órgano de administración de la entidad. La función del veedor es indelegable y deberá cumplir sus cometidos en forma personal. En ningún caso podrán ejercer facultades de administración o coadministración. El ejercicio del derecho a veto del veedor deberá enmarcarse en lo dispuesto en el acto administrativo que lo designó.

La designación de veedor recaerá en funcionarios de la COMISION NACIONAL DE VALORES o en un tercero. En ambos casos deberán acreditar conocimientos comprobables atendiendo a la naturaleza de las actividades involucradas, y experiencia en materia societaria y en el mercado de capitales.

Las disposiciones de los veedores con facultad de veto del apartado I, inciso a) del Artículo 20 serán recurribles en única instancia ante el Presidente de la COMISION NACIONAL DE VALORES. El recurso deberá interponerse por escrito, fundado, en el plazo de QUINCE (15) días hábiles administrativos a contar desde la notificación del acto impugnado.

Para todos aquellos casos en los que la COMISION NACIONAL DE VALORES considere estar frente a un peligro de extrema gravedad para los derechos de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores, ésta podrá separar a los órganos de administración de la entidad, por un plazo máximo de CIENTO OCHENTA (180) días con el fin de regularizar las deficiencias encontradas.

 La designación del administrador o coadministrador recaerá en funcionarios de la COMISION NACIONAL DE VALORES o en un tercero. La función del administrador o coadministrador es indelegable y deberá cumplir sus cometidos en forma personal. Los administradores o coadministradores deberán acreditar conocimientos comprobables atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrán, así como experiencia societaria en el mercado de capitales.

 El ejercicio de sus facultades y funciones deberá enmarcarse en lo dispuesto en el acto administrativo que dispone su actuación.

 El acto administrativo que disponga la separación de los Organos de Administración de la Entidad previsto en el apartado II, inciso a) del Artículo 20 será recurrible en única instancia ante el señor Ministro de Economía y Finanzas Públicas. El recurso deberá interponerse por escrito, fundado, en el plazo de QUINCE (15) días hábiles administrativos a contar desde la notificación del acto impugnado."

De la lectura del decreto de Cristina no surge que sea más amplio o discrecional que la ley, sino más restrictivo: la designación de veedores o la separación transitoria de los órganos de administración de una sociedad que cotiza en bolsa por la CNV debe disponerse por acto administrativo expreso, motivado, con dictámenes obligatorios previos y consignando la causa; y las designaciones de veedores o interventores debe recaer en gente con experiencia en los mercados de capitales.

Y como todo acto administrativo, recurrible en sede judicial. Lo dice la propia Ley 26.831 en su artículo 143: Recursos directos. Corresponde a las Cámaras Federales de Apelaciones:

a) Entender en la revisión de las sanciones que imponga la Comisión Nacional de Valores, incluso las declaraciones de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos y la suspensión o revocación de inscripciones o autorizaciones;

 En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, será competente para entender en estos litigios la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal; pudiendo los litigantes del resto del país optar por que sus causas sean remitidas y resueltas por ésta."

Porque no se puede omitir que la Comisión Nacional de Valores es un organismo administrativo, (concretamente un ente autárquico según el artículo 6 de la Ley 26.831); y como tal regido por la Ley 19549 de procedimientos administrativos (LPA); que establece en su artículo 23 que todos los actos administrativos son impugnables en sede judicial.

De hecho el mismo artículo artículo 6 de la ley de regulación de los mercados de capitales dice: La Comisión Nacional de Valores es una entidad autárquica del Estado nacional regida por las disposiciones de la presente ley y las demás normas legales concordantes. Sus relaciones con el Poder Ejecutivo nacional se mantienen por intermedio del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que entenderá en los recursos de alzada que se interpongan contra sus decisiones, sin perjuicio de las acciones y recursos judiciales regulados en esta ley."

Decíamos antes que el decreto de Cristina establece las exigencias para que la CNV actúe en erl marco del “polémico” artículo 20 de la ley, y le impone dictar un acto administrativo al efecto (con todos los requisitos que prescribe el artículo 7 de la Ley 19549), porque la Administración Pública no puede actuar por las vías de hecho.

El propio artículo 9 de la LPA así lo dice: “La Administración se abstendrá:

a) De comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales;

b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado.”