FARMACITY Y LA DOCTRINA BARRAGUIRRE

El caso Farmacity es de palpitante actualidad por estos días, por dos noticias resonantes: primero un dictamen de la Procuración General de la nación dirigido a la Corte Suprema de Justicia que –de compartirse por el máximo tribunal- le permitiría a la cadena que hasta hoy es propiedad de Mario Quintana introducirse en la provincia de Buenos Aires (donde hasta ahora no pudo hacerlo); y por otro lado por el procesamiento de un ex funcionario del Ministerio de Salud de la nación en la gestión de Jorge Lemus por haber “cajoneado” expedientes en los que se propiciaba aplicar sanciones a la firma, por violaciones a la ley de farmacia.

En el caso bonaerense, el dictamen de la Procuración General (en realidad firmado por la procuradora fiscal destacada ante la Corte Suprema Laura Monti, y no por el procurador interino Casal) concluye en que el artículo 14 de la Ley 10.606 de la provincia de Buenos Aires (que establece que las sociedades anónimas no pueden explotar farmacias) es inconstitucional, porque avanza sobre la regulación del comercio; que es una atribución del Estado federal no delegada en las provincias.

Por supuesto que no fue en Buenos Aires en el único lugar del país en el que se planteó el problema: Farmacity ya viene funcionando por ejemplo en Córdoba y la Capital Federal, e intentó hacerlo en al menos dos oportunidades en Santa Fe; la primera de ellas la que dio lugar al Dictamen 1233 del año 2010 del entonces Fiscal de Estado de Binner Jorge Barraguirre; como muestra la imagen que encabeza el post.

Lo curioso del caso santafesino es que el planteo de Farmacity por entonces era abstracto, porque preguntaba si podía instalar una farmacia en la provincia, y no pedía concretamente autorización parta hacerlo; y por esa razón, el planteo fue desestimado por el propio Barraguire y por Binner, mediante el Decreto 2161/11. Sin embargo, el Fiscal de Estado fue más allá y abundó en tazones por las que -a su criterio- Farmacity tenía razón, y si pedía autorización para instalar farmacias en Santa Fe se le debía otorgar. Transcribimos seguidamente algunas partes del dictamen que nos parecen de gran actualidad, con aclaraciones nuestras en negritas:

“El artículo 39 de la ley 2287 ofrece dudas desde su propia redacción. En efecto, la norma empleada el modal “pueden” para definir a los sujetos habilitados para ser propietarios de una farmacia, en lugar de “deben” lo que sí hubiese otorgado un soporte literal a la afirmación que se introduce en el informe de f. 24 in fine cuando se dice que la propiedad de la oficina de farmacia... es indivisible del profesional farmacéutico. Por otro lado, la ausencia de la hipótesis que aquí se discute (esto es, la posibilidad de que establecimientos comerciales se dediquen a la dispensa de medicamentos) no es señal de que estén prohibidos”. “Aun en la hipótesis de acordar al vocablo “pueden” una hermenéutica restrictiva - esto es, de exclusión de otros sujetos como propietarios- la Administración se encuentra habilitada para su no aplicación en el caso”. (Es el artículo de la ley provincial de farmacia que establece quienes pueden ser habilitados para instalarlas, de modo casi igual al de la ley bonaerense. Nótese que está planteando que el Estado no lo aplique en el caso de Farmacity)

“En efecto, la interpretación restrictiva que se propicia no se adecua al derecho nacional que eliminó tal restricción, adhiriendo la Provincia por medio de la Ley 10.787 a los principios fijados por las normas del Decreto de necesidad y urgencia nacional Nº 2284/91. En tal sentido y aun cuando se sostenga válidamente que tal adhesión requería de la adecuación del derecho local por la vía de la sanción de las normas que correspondan, resulta suficiente como para no sostener una exégesis restrictiva del precepto cuando la literal no es un óbice”. Por lo demás, casi 60 años después de la sanción de la Ley 2287, por vía del artículo 13 del Decreto 2284/91, se dispuso que “cualquier persona física o jurídica de cualquier naturaleza podrá ser propietario de farmacias, sin ningún tipo de restricción de localización”. Este Decreto no se encuentra pendiente de ratificación, sino que ya ha sido ratificado por una ley del Congreso Nacional (la ley 24307), Es decir que, a nivel nacional, dicho Decreto se encuentra vigente e incorporando al bloque de legalidad en tanto ya ley formal, Dado que se trata de la regulación de derechos constitucionales fundamentales como la propiedad y la libertar de comerciar, no veo como la legislación provincial puede imponerse sobre aquélla”. (La norma nacional que cita es el decreto de desregulación económica de Caballo, un DNU “ómnibus” que regulaba un montón de cuestiones, luego ratificado de camulina por la ley de presupuesto de 1993, y en parte rescatado hace poco en sus fundamentos -copiado sin citar, bah- por Macri en su mega DNU “desburocratizador”. Es decir que el Fiscal de Estado de la provincia aconsejaba autorizar a Farmacity en base a los argumentos de Menem y Cavallo, volcados en un DNU)

“Así las cosas, la interpretación restrictiva parece tener solamente una finalidad comercial y, dentro de ella, de restricción de la competencia lo que constituiría una acción también prohibida en el derecho nacional. Lo cual no parece propio del ejercicio de un poder de Policía de la Provincia en materia de control de un servicio sanitario, sino directamente de reglar el comercio interior, supuesto en que el reconocimiento de poderes concurrentes con la Nación no admite introducir hipótesis de discriminación en relación al acceso a bienes”. (Acá se ve el total paralelismo entre el criterio de Barraguirre, y el del dictamen de la Procuración General de la nación en el caso de la provincia de Buenos Aires)

“No estamos en una situación que sea la primera vez que se va a abrir un emprendimiento farmacéutico a cargo de una sociedad comercial, sino que abundan los ejemplos, incluso en nuestro propio país, donde tales establecimientos ya se encuentran funcionando en esas condiciones; sin ir más lejos, la sociedad comercial impugnante, cuenta con numerosos locales habilitados y funcionando desde hace años en la Ciudad Autónoma de buenos Aires y en Córdoba. ¿No debería ser cuanto menos instructivo observar si esos emprendimientos han producido en la realidad al menos alguno de los variados perjuicios que se hipotetiza que producirán en este caso santafesino?” (El argumento “jurídico” es que Farmacity ya viene funcionando en otras jurisdicciones, sin problemas. No importa lo que digan las normas provinciales que rigen la actividad farmacéutica)

“Lo que subyace a la argumentación de la inspección y del Colegio es otra justificación. Tal como el Colegio sostiene si se otorga habilitación a sociedades comerciales, se abriría la puerta a la generación de fideicomisos, fondos de inversión o pooles destinados a la venta ilegal de medicamentos, al tráfico de drogas y al lavado de dinero. Esta afirmación resulta sorprendente: ¿qué es lo que hace presuponer a la Inspección y al colegio que una sociedad comercial orientada al negocio farmacéutico incurrirá en tamaños desfalcos? Indudablemente opera aquí un prejuicio contra un tipo de asociación comercial (sociedad), que no se encuentra sustentado por ningún material probatorio en las constancias del expediente. Más aún, ¿por qué no podría decirse lo mismo de una farmacia titularizada por un profesional farmacéutico? ¿Qué hay en la condición del farmacéutico titulado que lo distinga radicalmente del empresario, que lo inmunice o “santifique”, que lo abstenga de la propensión a cometer delitos tan graves como los imputados? En mi opinión, no hay nada... más allá del vago prejuicio contra la actividad lucrativa de sociedades comerciales regularmente constituidas a ese fin.”. (La garra que le pone Barraguirre a la defensa de las sociedades comerciales operando farmacias es más propia de un abogado de Farmacity u otras cadenas similares, que del Fiscal de Estado de la provincia, que debe defender sus leyes)

“El colegio alega una diferencia sustancial entre los medicamentos y otros bienes susceptibles de apreciación económica. Dice que “los medicamentos no son mercancías”, y que por lo tanto, no corresponde hablar de cosas tales como “competencia desleal” o “libertad de establecimiento”. Nuevamente, este argumento se revela falaz, Afirmar que los medicamentos son un tipo especial de mercancía, no implica que dejen de pertenecer al género mercancía. Lo mismo cabría decir, por ejemplo, de los alimentos. Dado que los mismos (en condiciones estrictas de calidad) son cruciales para sostener la vida de las personas, son un tipo especial de mercancía. Pero esa diferencia específica no quita que, como género próximo, sigan siendo una mercancía, que se intercambia a cambio de dinero, en establecimientos comerciales instalados y habilitados con ese específico fin de lucro. Descartados los argumentos basados en la interpretación formal de la ley lo que el Colegio parecer pretender es mostrar que está en discusión una dicotomía de modelos de organización y asignación de los bienes sociales los que podrían etiquetarse como capitalismo neo-liberal desregulado v. capitalismo benefactor con redes de protección. Esto se aprecia en los memoriales acompañados al expediente en los que se retrata la pretensión de la recurrente como un avance de la voracidad empresarial sobre los valores últimos del interés público. A mi modo de ver este enfoque es erróneo.”. (El enfoque le parecerá erróneo, pero comparando a los medicamentos con cualquier “mercancía” -y que por ende puede vender cualquiera- hace bien poco por desvirtuarlo)

Tanta enjundia en defender los argumentos de Farnacity para que se le otorgara habilitación para instalar farmacias en Santa Fe derivó en que, cuando en el 2014 presentó una solicitud formal en ese sentido, se limitara a transcribir el dictamen de Barraguirre, señalando que allí estaban expuestas con claridad todas las razones para que se la otorgaran; cosa que fue rechazada por la Inspección de Farmacia, y dio lugar a recursos administrativos interpuestos por la empresa (que seguía siendo propiedad de Quintana), que culminaron con el Decreto 3921 de noviembre de 2016 dictado por Lifschitz que los rechaza, y habilitó la vía judicial.

Lo cual hace oportuno recordar que tras su paso por el gobierno de Binner como Fiscal de Estado, Barraguirre fue designado Procurador General de la provincia a instancias de Bonfatti; y en consecuencia debería dictaminar en el caso de que el reclamo judicial de Farmacity llegue a la Corte Suprema de Justicia de la provincia. ¿Qué hará en tal caso, excusarse por haber emitido opinión con anterioridad sobre el tema, reiterar su dictamen como Fiscal de Estado (en el que además citaba un fallo de la justicia provincial en Rosario en el mismo sentido) o adherirá al dictamen de la Procuración General de la Nación que es igual, pero no tan extenso ni “enjundioso” en defensa de los intereses de la empresa de Quintana?