Segunda entrada del tema, que retomamos donde dejamos en la anterior: la llegada de Néstor Kirchner al gobierno en mayo del 2003, después de la privatización de YPF y la reforma constitucional de 1994 que transfirió a las provincias el dominio de los yacimientos de hidrocarburos existentes en su territorio.
En ese contexto se encontró con que algunas provincias (entre ellas Neuquén y Río Negro) habían establecido regímenes provinciales de explotación de hidrocarburos, y otorgado nuevas concesiones (en uso de las facultades que les otorgaba el artículo 124 CN), y dictó entonces el Decreto 546/03 que transfirió a los Estado provinciales las potestades de contralor de las concesiones que otorga la Ley 17.319 a la autoridad concedente en cada caso.
En noviembre del 2004 el gobierno promovió la Ley 25.943, por la que se creó ENAR S.A. (Energía Argentina Sociedad Anómina), que tenía entre sus objetivos realizar por sí o por intermedio de terceros el estudio, exploración y explotación de los yacimientos de hidrocarburos sólidos, líquidos y/o gaseosos, el transporte, el almacenaje, la distribución, la comercialización e industrialización de estos productos y sus derivados directos e indirectos, así como de la prestación del servicio público de transporte y distribución de gas natural.
En lo estrictamente vinculado con la explotación petrolera, la nueva empresa asumiría (en representación del Estado nacional) la titularidad de los permisos de exploración y de las concesiones de explotación sobre la totalidad de las áreas marítimas nacionales que no se encontraban sujetas a tales permisos o concesiones a la fecha de entrada en vigencia de la ley.
Aquí se impone una aclaración: como consecuencia de la transferencia de los permisos de exploración y concesiones de explotación de los yacimientos ordenada por la Ley 24.145, y la transferencia del dominio de los yacimientos dispuesta en la Constitución Nacional luego de la reforma de 1994, al Estado nacional solo le quedaron como recursos petroleros propios los existentes en los yacimientos marítimos de la plataforma continental, más allá de las 12 millas marinas medidas desde la línea de base, y hasta el límite de las 200 millas marinas: así lo dispuso en el 2007 la Ley 26.197, en línea con la reforma constitucional.
Pero volviendo a Enarsa, de acuerdo a su ley de creación, tiene un capital social que pertenece en un 53 % al Estado nacional, un 12 % a las provincias que quieran suscribir acciones (sean o no productoras de petróleo) y el restante 35 % se puede ofrecer en oferta pública.
En la práctica y hasta el momento, eso no ha sucedido y el total del capital integrado corresponde al Estado nacional; de hecho en Santa Fe en junio del 2008 la Legislatura dictó la Ley 12.882 (el proyecto originario fue remitido por Obeid en su gobierno) autorizando al Poder Ejecutivo provincial a adquirir acciones de ENAR S.A.; sin que desde entonces se haya hecho nada al respecto.
Para alentar el desarrollo de la empresa, en el 2006 se sancionó la Ley 26.154 que estableció un régimen de promoción fiscal para la exploración y explotación petrolera, con deducción del IVA e Impuesto a las Ganancias para los gastos que demandaran las tareas de exploración y explotación en las áreas de quienes adhirieran al régimen (provincias o concesionarios privados), así como exención de derechos de importación para la introducción de equipos o maquinarias destinadas a las tareas, las que quedaban excluidas de la base imponible del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta.
A cambio, la ley exigía la presentación de un plan de inversiones, y la asociación obligatoria con ENAR S.A.; y para que se aplicara a los yacimientos provinciales, las provincias dueñas de esos yacimientos (por el artículo 124 de la Constitución) debían dictar una ley de adhesión.
Mientras tanto por el lado de YPF, Repsol ponía en venta parte de sus acciones en la compañía, que eran adquiridas por Eskenazy en dos etapas, hasta llegar a detentar aproximadamente el 25 % del capital social, quedando en manos de los españoles un 60 %, que les permite seguir siendo accionistas mayoritarios. Ese proceso de "argentinización" como se lo llamó, fue apoyado por el gobierno con la esperanza (que ahora se reveló fallida) de que con empresarios locales sería más fácil entenderse para orientar las inversiones de la empresa en beneficio del país.
Aunque parezca obvio, a esta altura del relato hay que aclarar que, junto con Repsol YPF, existen muchas otras compañías petroleras operando en el país, en su enorme mayoría con permisos o concesiones otorgados por las provincias (u originariamente por la Nación, y transferidos luego a las provincias), en las condiciones descriptas para la ex petrolera estatal: extraen el petróleo crudo, le pagan a las provincias -dueñas del recurso- las regalías correspondientes, el Impuesto a las Ganancias a la Nación, y luego disponen de él; si lo exportan, abonan retenciones móviles de acuerdo a la Ley 26.217 prorrogada hace poco; y liquidaban íntegramente sus divisas en el exterior hasta este decreto de Cristina, que las obligó a hacerlo en el país.
Los permisos y concesiones (en todos los casos) se rigen por la Ley 17.319, las normas que algunas provincias dictaron después de la reforma constitucional, y los contratos respectivos; y las potestades propias del poder concedente (como por ejemplo fiscalizar el cumplimiento de los contratos, o revocar las concesiones o decidir su caducidad o prórroga) son de las provincias, y del Estado nacional sólo si se trata de yacimientos ubicados en la plataforma continental, más allá de las 12 millas.
Y en todos los casos hay otros dos elementos importantes a tener en cuenta: se trata de inversiones extranjeras protegidas por los nefastos tratados bilaterales firmados por el menemismo (y en consecuencia sometidas a la jurisdicción del CIADI, de acuerdo a la Ley 24.353), y sometidas al régimen de la Ley 21.382, en la que las empresas tienen además garantizada la libre remisión de sus utilidades al exterior.
Acá en una entrada anterior hay una explicación de esos dos aspectos, que hacen también al asunto; especialmente los tratados, que seguramente entrarán a jugar en caso de una re estatización, si no hay voluntad de vender de los actuales dueños de YPF, o si no hay acuerdo en el precio por ejemplo.
Ese es el contexto en el que hay que analizar la probable conformación de una petrolera estatal nacional, sea o no sobre la base de la re estatización de YPF; lo que seguiremos analizando en una próxima entrada.
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