HOLA PAGNI, TE QUERÍAMOS DECIR QUE SOS TERRIBLE FRUTERO. ESO, NADA MÁS

Leemos en El Cronista: "Casi un año después de haber recibido el aval del Gobierno para funcionar como cuarto operador de del sistema celular 4G, el grupo Vila-Manzano no podrá desembarcar en el negocio de la telefonía móvil. La decisión la tomó ayer la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Aftic).

Se trata del organismo que preside el secretario de Comunicaciones Norberto Berner , que fue creado por la Ley 27.078 ‘Argentina Digital’ y que absorbe las facultades de la Secretaría de Comunicaciones (Secom) y la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC). Además integra a las empresas nacionales ARSAT y el Correo Oficial e incluye a los Programas Argentina Conectada y Servicio Universal. Según pudo saber El Cronista, el grupo agotaría las instancias administrativas y hasta judiciales para mantener la licencia.

La determinación fue tomada por unanimidad con lo cual se dio de baja la licencia de Arlink por "incumplimientos reiterados a los parámetros impuestos por la letra de la reglamentación de ese proceso adjudicatorio" de mediados de septiembre del año pasado.

Según las resoluciones de la Secom, una vez informadas de las adjudicaciones, las empresas tenían 10 días para constituir la garantía de cumplimiento establecida en el artículo 54 del pliego de licitación y pagar el monto ofertado.

A fines de octubre del año pasado, cuando se abrieron los sobres, las ofertas globales de las cuatro empresas que quedaron seleccionadas ascendieron a los u$s 2233 millones. Tanto Movistar como Personal y Claro abonaron a término y en dólares sus obligaciones, mientras que Arlink no lo hizo. Debía abonar u$s 506 millones en efectivo.

Tras un año de demora, el representante por la UCR en la AFtic, Miguel Giubergia, pidió al organismo una pronta resolución sobre el tema. Lo hizo con una investigación en la cual fundamenta su pedido, paper que fue tomado también como propio por los directores oficiales del ente para redactar la resolución de anulación de la adjudicación de Arlink para que ingresara al mercado de la telefonía celular como cuarto operador del servicio de 4G." (las negritas son nuestras)

Sin embargo, hace un mes atrás Pagni en sus "miniaturas" de los sábados de la tribuna de doctrina nos contaba esta primicia:

Hoy, un mes después, en el mismo diario donde escribe Pagni leemos: "El Gobierno dejó afuera del mercado de la telefonía celular al grupo Manzano-Vila. A través de la Resolución 155, que se publicó hoy en el Boletín Oficial, la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Aftic) dejó sin efecto la adjudicación de frecuencias de 3G y 4G a la empresa Airlink, del Grupo UNO, por incumplimiento de pago de los US$ 506 millones que había ofertado para explotar esas bandas de espectro.". (las negritas son nuestras).

Por otra parte el nuevo Código Civil y Comercial no "eliminó las sanciones por responsabilidad civil de los agentes estatales", como  dijo Pagni. sino dice en su artículo 1764 que no se aplica a esa responsabilidad: "Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria."; porque de acuerdo al artículo siguiente (1765) "La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.".

Para más abundamiento, el artículo 1766 dispone que "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.".

Y no podía decir otra cosa porque exactamente un año antes (en agosto del 2014, el Congreso había sancionado la ley 29.944, cuyo artículo 1º dispone "Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.".

Ley cuyo artículo 9 dice además claramente: "La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen.". (las negritas son nuestras)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, CAUTELARES, CORTES Y SAQUEOS

El año que termina nos trajo al final las rebeliones policiales en casi todas las provincias, con su secuela de saqueos en algunas de ellas; a partir de las zonas libertadas al delito por la ausencia de las fuerzas de seguridad.

Y también trajo los cortes de luz (más agudos en la Capital Federal y algunos partidos del conurbano bonaerense), y los reclamos de los vecinos contra el Estado y las empresas concesionarias; allí donde el servicio está a cargo de éstas (acá la distribuidora es estatal, pero la cosa no cambia demasiado).

Pero el 2013 también fue el año en que se discutieron en el Congreso los proyectos de la reforma judicial (entre ellos el régimen de las medidas cautelares contra el Estado) y el Código Civil y Comercial, y en ese marco, el régimen de responsabilidad del Estado.

Proyectos a los que -como para no perder la costumbre- la oposición se opuso, con argumentos vinculados supuestamente a una mejor protección de los derechos de los ciudadanos, indefensos ante el Leviatán estatal.

En el caso del régimen de cautelares, incluso organismos que en otros casos acompañaron iniciativas del gobierno como el CELS formularon objeciones (en buena medida recogidas en el proyecto, luego declarado inconstitucional por varios jueces), sobre la base de que podía desproteger a los sectores más débiles.

Y en el del régimen de responsabilidad del Estado (analizado acá) , uno de los puntos más objetados era el que dispone que "el Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuyan o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada."; aspecto directamente vinculado a los daños causados por cortes de luz, y la responsabilidad de las empresas privadas concesionarias como sucede en Capital Federal y el conurbano bonaerense.

Decíamos nosotros entonces que "Este será sin dudas uno de los aspectos más discutidos, pero no hay que perder de vista que supone que el concesionario cumpla regularmente con su rol (si no lo hace debe responder), y que el Estado actúe también regularmente: si no lo hace, o no actúa cuando debiera (por ejemplo ejerciendo los controles que establezcan las normas sobre la prestación del servicio) incurrirá en responsabilidad subsidiaria; en el caso que el concesionario no lo haga (por ejemplo por ser insolvente, o quebrar).".

Ahora bien, dicho esto digamos también que consagrar de movida en el régimen la responsabilidad subsidiaria del Estado -para el caso que las empresas concesionarias del servicio no hagan frente a la que les cabe- como planteaba la oposición, significa ni más ni menos que concederles a esas empresas una patente de corso para que se desliguen por completo de cualquier responsabilidad por la deficiente prestación del servicio, a sabiendas de que en definitivas ante cualquier daño el que terminará respondiendo será el Estado. 

Si se comportan como lo hacen teniendo responsabilidad, imaginemos como sería la cosa si ya se estableciera de antemano y a priori la responsabilidad subsidiaria del Estado; e imaginemos también que tipo de empresas se presentarían a una licitación para la concesión de algún servicio público: cualquier bucanero, sin necesidad de ser solvente.

Dicho esto no porque aboguemos porque los servicios públicos estén en manos privadas, sino porque hay gente que sí lo hace a menudo (recordemos las críticas a Aerolíneas estatal, o el consenso social que rodeó a las privatizaciones de los 90'); aunque muchos de ellos reclamen (en el caso de la electricidad) la reestatización.

Con los saqueos fruto de los motines policiales pasa algo parecido: es previsible una avalancha de juicios contra los Estados provinciales como consecuencia de los robos, pérdidas y destrozos producidos entonces; y en estos días la justicia santafesina (ver acá) condenó al Estado provincial a pagar una indemnización a una empresa láctea por los saqueos de 1989; con el argumento de que el Estado debe hacerse cargo (en un sentido jurídico, más allá de lo político) de las consecuencias sociales de sus políticas económicas, y que además debió haber previsto que se iban a producir saqueos, y tomar las medidas de seguridad necesarias para prevenirlos.

Recordemos que el proyecto de ley sobre responsabilidad del Estado establece que "La omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado; o sea que el "no actuar" estatal responsabiliza al Estado cuando hay una norma concreta que lo obliga a actuar.".

Alguno podrá decir que el Estado está obligado a brindar seguridad y es cierto, pero es un deber genérico: no existe una norma concreta que diga que el Estado debe garantizar que todos y cada uno de los habitantes de un país no sufran un asalto, o un homicidio. De lo contrario los tribunales estarían abarrotados por demandas por ese motivo, y los Estados (todos, la nación y las provincias) hace rato ya que habrían quebrado y tenido que cerrar.

En el caso de los saqueos (con el fallo comentado a la vista) aunque el Estado pudiera saber a ciencia cierta que los habrá, es imposible que sepa en que lugar, o que negocio o casa se verían afectados; siendo por lo demás una comprobación al alcance de cualquiera que eso puede suceder aunque no haya saqueos.

No estamos propugnando la absoluta exención de responsabilidad del Estado, sino tratando de que se entienda la complejidad de la cuestión y todas sus aristas, que obliga a un abordaje serio.

Por esa razón también es frecuente que en casos como estos, el Estado se anticipe a los reclamos y establezca alguna forma de indemnización a los damnificados (como pasó acá con las inundaciones), a cobrar con la condición de desistir de eventuales juicios en su contra.

Lo mismo pasa con el tema de las cautelares, también vinculándolas a los cortes de luz: una de las herramientas que el Estado tiene a su alcance en los marcos regulatorios y contratos de concesión es multar a las empresas en plata, por incumplimiento de los contratos que ocasionan perjuicios a los usuarios.

Pero el poder coactivo de las multas se diluye, si no se pueden cobrar: hace poco se supo que apenas un 22 % de las multas impuestas a las concesionarias de servicios públicos (telefónicas, eléctricas, incluso las compañías de telefonía celular aunque no tienen esa condición) puede cobrarse efectivamente.

Y la razón es que las empresas son sancionadas, e impugnan las multas en sede judicial con medidas cautelares por las que piden su suspensión, hasta tanto se dicte sentencia; para lo que generalmente pasan años: recordemos que el proyecto sancionado por el Congreso a instancias de Cristina les fijaba un plazo máximo de seis meses, prorrogables por otros tres.

Por todo lo expuesto, y considerando que la oposición ya gobierna en algunas provincias en las que hubo motines policiales y saqueos (como Santa Fe) y aspira a hacerlo en el país a partir del 2015 (cuando seguramente seguirán repicando en tribunales los coletazos de estos cortes de luz de ahora) probablemente cuando se discuta en el Senado el proyecto de ley de responsabilidad del Estado con aprobación de Diputados algunos lo miren con otros ojos.

O peor aun: dejen en el kirchnerismo la responsabilidad y el costo de aprobarlo, pero luego terminen adhiriendo a la ley, para poder aplicarla en sus provincias o en la CABA; porque saben la que se les viene.

SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, UN PAR DE APORTES PARA LA MEMORIA

Leemos en el Boletín Oficial: "Para el FAP “en un Estado de Derecho, el principio general debe tener al propio Estado como responsable de los daños causados por su actividad en igualdad de condiciones con los demás actores sociales, por lo cual se oponen a instaurar un verdadero régimen de irresponsabilidad como pretende el proyecto presentado por oficialismo”.

Los legisladores advirtieron que con la sanción de estos proyectos “se consumará una clara restricción a las demandas contra el Estado, que contradice a los principios constitucionales, los criterios jurisprudenciales y pactos y tratados internacionales, que consagran la reparación integral de los daños”.

“Así como rechazamos la ley de limitación de medidas cautelares porque dejaba indefensos a los ciudadanos frente a actos ilegítimos de los funcionarios, entendemos que el cercenamiento de la responsabilidad del Estado, introducido por el gobierno al proyecto original, significa un claro retroceso en esta materia” señalaron.

Los diputados y senadores del Partido Socialista, GEN, Libres del Sur, Coalición Cívica y Frente Cívico señalaron además que “la grave mutilación que se ha hecho al Código Civil impide que nuestra fuerza política acompañe el proyecto de reforma, imposibilitando, así, la posibilidad de sancionar un nuevo código con un amplio acuerdo político y social adecuado a las nuevas exigencias de nuestro pueblo, América Latina y el resto del mundo”.".

Ahí tienen un ejemplo claro respecto a lo señalado acá, sobre los costos que terminará pagando el oficialismo por la aprobación del nuevo Código Civil y Comercial: cualquiera puede decir cualquier cosa, como si fuera un paracaidista húngaro llegado ayer al país.

Fíjense que estos muchachos del FAP dicen que adoptan la misma actitud que en su momento tomaron con la ley para regular las medidas cautelares contra el Estado; y nosotros demostramos acá que la legislación que rige en Santa Fe al respecto desde hace años, es mucho más restrictiva que el proyecto que el kirchnerismo aprobó en el Congreso, y varios jueces declararon luego inconstitucional.

Y como decíamos allí, ni los socialistas ni ninguno de sus socios en el FAP presentó desde diciembre del 2007, ningún proyecto en la Legislatura para modificar las leyes provinciales en la materia, para hacer lo que dijeron que tendría que hacer la ley nacional.

Con la responsabilidad del Estado pasa otro tanto.

Si existen en Santa Fe dos ejemplos emblemáticos al respecto (y que corresponden a los gobiernos del PJ anteriores al 2007, para que se vea que no le esquivamos el bulto a la cuestión) son la muerte de "Pocho"Lepratti a manos de un policía en diciembre del 2001, y los daños causados en la vida y las propiedades de muchos santafesinos por las inundaciones del Salado en abril del 2003.

Los dos, profusamente utilizados por el Frente Progresista Cívico y Social en su campaña electoral para llegar al gobierno de Santa Fe, obviamente que con éxito.

Las responsabilidades civiles derivadas del caso Lepratti para el Estado santafesino las encontraron resueltas (las políticas son otra cuestión); porque el gobierno de Obeid (por éste decreto del 2006) decidió pagarle a la familia de "Pocho" todas las indemnizaciones por daños que se fijaran en la justicia; aun antes de que la sentencia penal que declaraba la responsabilidad del policía homicida, estuviera en condiciones de ser ejecutada.

Con el caso de las indemnizaciones a los inundados del 2003 que reclamaron en la justicia y ya en el gobierno el FPCyS,se siguió el camino inverso: dijimos acá que el gobierno de Binner entretuvo desde por lo menos el año 2009 a los damnificados con éste decreto; por el cual se comprometían a evaluar si existió responsabilidad del Estado en la tragedia, y convenir como indemnizar los daños.    

También señalábamos (y está en las noticias del momento) que el gobierno de Binner presentó en el 2011 por intermedio de la Fiscalía de Estado un recurso para que se suspendieran los juicios civiles donde se le reclama a la provincia el pago de indemnizaciones por los daños causados por la inundación, hasta tanto se expidiera la justicia penal en las causas que se tramitan en ese fuero, para determinar las responsabilidades de los funcionarios del gobierno de Reutemann.

Pero hubo más: hace poco -un mes apenas- se presentó un pedido de informes en la Legislatura provincial que la Fiscalía de Estado (que defiende al Estado provincial en la justicia) habría sido multada por el Tribunal de Responsabilidad Extracontractual "por la dilación y por la malicia en la forma de litigar en los juicios de daños que se tramitan en la Justicia civil más allá del resultado del juicio penal que se sustancia en ese fuero.".

Y también confirmando lo dicho, podrán advertir que el comunicado no hace la más mínima mención a si están o no de acuerdo con las reformas al tema de la fertilización asistida, o el inicio de la vida humana, o el tratamiento de los embriones no implantados: no sea cosa que se enoje el Papa, o que tengan que poner tres posturas, en el mismo comunicado.

CONFIRMADO: LA OPOSICIÓN NO PIENSA VOLVER A GOBERNAR

Leemos en la tribuna de doctrina que la oposición (incluyendo al parecer al massismo, que hasta ayer nomás decía otra cosa) condiciona su voto favorable al proyecto de Código Civil y Comercial, a que se incluyan en él las disposiciones sobre responsabilidad del Estado; tal cual estaban en el proyecto original coordinado por Lorenzetti.

Y en ese contexto y puestos a exagerar como es costumbre, hablan de "impunidad de los funcionarios" (como si lo que se estuviera discutiendo fuera una reforma del Código Penal, o una ley de aministía), o que los eximirá de toda responsabilidad.

Algo que con sólo haber leído el proyecto de ley que el gobierno mandó en paralelo al Código (comentado acá), se puede advertir que no es así: el Estado y sus funcionarios seguirán siendo responsables por su actividad legítima o ilegítima, con un régimen propio del derecho administrativo; como debe ser.

Incluso la postura de sabotear el nuevo Código si no se ponen en él las normas sobre responsabilidad del Estado carece de toda razonabilidad, si se considera en que al mismo tiempo podrán discutir (y oponerse, y votar en contra) el otro proyecto que refiere específicamente al tema. El gobierno tiene los números para imponer ambos, así que la cosa en términos prácticos no cambiaría demasiado.

En todo caso este nuevo berrinche revela (como decíamos acá) que, contra lo que suelen decir, no tienen tan claro que lo del kirchnerismo sea un ciclo terminado; y menos que menos, que a ellos les toque reemplazarlo en el gobierno, a partir del 2015.

Porque al igual que cuando votaron el 82 % móvil sin financiamiento alguno, y por una elemental aplicación del famoso teorema de Baglini, están planteando cuestiones (como juzgar la responsabilidad del Estado conforme a las reglas del derecho civil) propias de quien nunca tendrá responsabilidades de gobierno, y tendrá que afrontar eventualmente juicios o reclamos por montos millonarios, por las más variadas cuestiones.

Se les escapa incluso un detalle: el proyecto que envió el Ejecutivo (a diferencia del Código diseñado por Lorenzetti) contempla que las provincias y la CABA adhieran a sus disposiciones, porque las regulaciones del derecho público (administrativo y constitucional) no son materia delegada a la Nación.

De prosperar el proyecto Lorenzetti, esa regulación (basada puramente en el derecho civil) se les aplicaría incluso a las provincias donde ellos gobiernan, o a la propia CABA; con serias dudas sobre su constitucionalidad.

Es decir que una interpretación posible es que se están pegando el helado en la frente, o nunca más piensan en volver a gobernar.   

A menos que haya gato encerrado y sean como el tero, y estén pegando los gritos en un lado; mientras en el otro ponen los huevos.

Porque el proyecto original de Lorenzetti contemplaba (en su artículo 1766) lo siguiente: "El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.".

Traducido: si la ley de medios era declarada constitucional (el proyecto fue elaborado antes del fallo de la Corte), Clarín podría reclamar al Estado por lucro cesante o por las pérdidas que experimente por tener que desinvertir.

Es decir entonces que los "teros" opositores podrían estar haciendo lo mismo que hicieron cuando se discutía la ley de regulación de los mercados de capitales (y después, cuando la justicia despachó su infaltable cautelar), con el famoso artículo 20 y las facultades de la Comisión Nacional de Valores de designar veedores o interventores en las empresas que cotizan en la bolsa.

Entonces también (para variar) se oponían con argumentos esotéricos, pero la verdad de la milanesa era otra: evitar que el Estado metiera sus narices en Papel Prensa, o en el mismísimo Grupo Clarín; de los que por cierto es accionista minoritario.  

Es que a fuerza de repetir ciertos comportamientos, los muchachos medio que se están poniendo un poquito previsibles; viste.

AHORA DICEN QUE NO HABRÍA FIN DE CICLO, Y HAY POLÉMICA

La inminente aprobación (al menos en el Senado) del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, y el proyecto que el Ejecutivo envió por separado al Congreso sobre el régimen de responsabilidad del Estado han abierto la temporada de sanateo; como se puede ver en esta nota de La Nación de hoy, a la que corresponde la imagen de apertura.

Bueno sería que los funcionarios del gobierno expliquen el proyecto (algo que nosotros intentamos acá) para evitar que la sanata prospere, y se instale la idea de que el Estado -de aprobárselo- nunca será responsable por nada.

Los ejemplos que se ponen en la nota son como mínimo, risibles, si no se supiese que hay mala fe: en del caso del muerto por un policía (curiosamente utilizado por quienes suelen pedir "mano dura" y oponerse al "garantismo", o piden la ley de derribo), se señala que, si mediara condena penal al autor de la muerte (presupuesto previo inexorable para que proceda una indemnización en dinero hoy, con el Código vigente), los parámetros de la indemnización ss regirían por el procedimiento administrativo, que sería más laxo al respecto.

Un completo disparate, porque el proyecto del PE nada dice sobre como se calcularían eventuales indemnizaciones, y si serían más o menos; y en todo caso mediando condena penal, hay responsabilidad subjetiva (la del policía homicida en el caso), y no objetiva del Estado; como por ejemplo si no controla adecuadamente un servicio público, estando obligado por una norma legal a hacerlo.

El artículo cuestiona los plazos de prescripción para los reclamos de éste tipo que establece el proyecto (dos años), sin decir que son los hoy fijados, en el Código vigente, para la responsabilidad extracontractual; como lo es la responsabilidad por daños.

Es muy curioso también ese argumento para quienes cuestionan - por ejemplo- las indemnizaciones a ex detenidos políticos, o a los familiares de los desaparecidos durante el terrorismo de Estado: un claro ejemplo de responsabilidad del Estado por su obrar ilegítimo; en el que los autores materiales de los delitos (los miembros del aparato represivo) operaban en base a un plan preestablecido desde las más altas autoridades del Estado; a tal punto que en su momento se ampararon (para eludir su responsabilidad penal individual) en obrar bajo obediencia debida.  

En el caso del accidente ferroviario de Once (donde incluso la justicia evalúa actualmente la responsabilidad concreta del conductor del tren) se confunde el fuero competente (el contencioso administrativo en lugar del civil), con el hecho de que el Estado deba responder o no; otro absurdo.

Pero lo más interesante de estas críticas -al menos desde el punto de vista de la lectura política- es que están presuponiendo que hay kirchnerismo para rato, o por lo menos que habrá continuidad de sus políticas, que serían así institucionalizadas.

Eso por cuanto no sólo el proyecto sobre responsabilidad debe ser aprobado por el Congreso que no ha comenzado aun a tratarlo (el nuevo Código Civil y Comercial regiría a partir del 1º de enero del 2016, después del mandato de Cristina), y por ende lejos está todavía que se plantee un caso judicial en el que se lo aplique.

A menos que estén considerando que -más allá de diciembre del 2015- el proyecto kirchnerista tendría continuidad, pues alguno rápido para los mandados como Massa, por más que se ofrezca para derogar la ley, no podría hacerlo porque no gobernaría, o no tendría los números en el futuro Congreso. A lo mejor por eso lo hace, el famoso teorema de Baglini, que le dicen. 

Mas aun: el proyecto del Eejcutivo invita a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires a adherir a sus disposiciones.

Habrá que ver -si se sanciona- que hacen por ejemplo los gobiernos provinciales en manos de la oposición (como Santa Fe o Corrientes), o el propio Macri en la CABA al respecto.

UN ENFOQUE RESPONSABLE

Cuando el anteproyecto de Código Civil y Comercial llegó el año pasado al Congreso enviado por Cristina, se pudo ver que una de las diferencias que contenía respecto al elaborado por la comisión de juristas presidida por Lorenzetti, era que excluía de su regulación el régimen de responsabilidad del Estado; que quedaba entonces sujeto a una ley especial a dictarse en base a las disposiciones y principios del derecho administrativo.

Que no es ni más ni menos que lo que vienen diciendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su jurisprudencia desde -por lo menos- 1984; y lo que han regulado muchas provincias en la materia, en su legislación local incluyendo las constituciones.

La Constitución de Santa Fe de 1962, por ejemplo, dice en su artículo 18: "En la esfera del derecho público la Provincia responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos. Tal responsabilidad se rige por las normas del derecho común, en cuanto fueren aplicables.".

Es que una idea que goza de aceptación generalizada en la doctrina que el Estado -en tanto representación jurídica y política de la sociedad, y responsable de la gestión del bien común o general- no puede ser juzgado desde el punto de vista de la responsabilidad como un simple ciudadano común, aun cuando no pueda pretender impunidad. El Estado, no los funcionarios que invidualmente considerados son pasibles de responsabilidad civil, patrimonial, administrativa, política y penal.

El de la responsabilidad del Estado (sobre todo por su actividad legítima) es un tema espinoso, porque como pasó cuando se discutía el régimen de las medidas cautelares en sede judicial, se pone por delante un ejemplo sensible a la sociedad (los grupos vulnerables  o las minorías entonces, los accidentes ferroviarios si pensamos en la responsabilidad estatal); pero la realidad concreta de los pleitos que el Estado enfrenta en los que se pretende hacer efectiva su responsabilidad (y condenarlo a pagar indemnizaciones), es bien distinta.

Que es justamente lo que apunta acá con buen criterio Ignacio Zuleta en Ambito Financiero; cuando refiere a la "patria pleitera", y ejemplifica con los eventuales reclamos indemnizatorios de Clarín por tener que adecuarse a las pautas de desinversión de la ley de medios. 

Son muy conocidos los casos de demandas judiciales contra el Estado por mala praxis en los hospitales (tanto que en muchos lugares los médicos exigen la contratación de seguros que los cubran, para trabajar en ellos), violencia o gatillo fácil de las fuerzas de seguridad e incluso por haber sido vïctima de un delito, partiendo de la "ausencia de prestación del deber de seguridad"; pero menos conocidos lo son los de los grupos económicos que demandan en la justicia al Estado, por una regulación o actividad estatal que perjudica sus intereses.

Se trata de encontrar el difícil equilibrio entre la protección de los derechos del ciudadano ante las arbitrariedades o injusticias del Estado, el derecho legítimo de éste a adoptar una determinada política publica en el marco de las facultades que le dan la Constitución y las leyes (aunque su desarrollo implique el sacrificio de algún interés individual o sectorial), y su necesidad de seguir funcionando para administrar la cosa pública; porque no puede estar todo el tiempo pagando juicios, o destinando a eso todos sus recursos.

Yerra en cambio Zuleta cuando introduce en el análisis otras cuestiones que no tienen estrictamente que ver con la responsabilidad del Estado, como la regulación del derecho de huelga en los servicios públicos esenciales; aspecto que además (como el mismo lo señala) no está comprendido en el proyecto de ley que el Ejecutivo envió al Congreso, mientras la Bicameral se apresta a emitir dictamen sobre el anteproyecto de Código Civil y Comercial; del cual como se dijo el tema quedaría afuera.

El proyecto es breve (12 artículos, incluyendo el de forma), y se lo podría resumir en los siguientes puntos principales:

*  la responsabilidad del Estado es objetiva y directa, las disposiciones, del Código Civil no son aplicables a la misma de manera directa ni subsidiaria, y la sanción pecuniaria disuasiva (las "astreintes") es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.

* Se exceptúan de los alcances de la ley los casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; los daños y perjuicios que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su acaecimiento y aquellos casos en los que el damnificado o el hecho de un tercero hubiera concurrido a provocar el daño (como vemos, aplica los principios generales de responsabilidad).

* Los requisitos para que se le pueda atribuir al Estado responsabilidad por actividad o inactividad ilegítima (o sea, contraria a las leyes) son:  daño cierto y actual (es decir no futuro, probable, incierto o eventual), debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal (o sea que el daño haya sido causado por algo concreto que hizo o dejó de hacer un órgano del Estado); relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue (que no aparezca en el medio otro factor que sea el que termine causando el daño); falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado (lo que hizo o dejó de hacer configura un apartamiento de las normas aplicables).

* La omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado; o sea que el "no actuar" estatal responsabiliza al Estado cuando hay una norma concreta que lo obliga a actuar.

*  Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima (por ejemplo dictar una ley, un decreto o un fallo judicial); además de los señalados para su actividad ilegítima (daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; irnputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño):

a) La ausencia de un deber jurídico de soportar el daño, es decir que quien invoca el daño no esté obligado a soportarlo (por ejemplo pagar un impuesto o contribución, aunque tenga un costo).

b) sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido; lo cual nos lleva directo al caso Clarín (no es el único, pero para que se entienda), y los eventuales perjuicios derivados de cualquier legislación antimonopolios, o de defensa de la competencia: sólo podrá reclamar su demuestra que tenía derechos adquiridos, y que el daño no se le hubiera provocado a cualquier otro, en su misma situación. 

* Aun así, el proyecto establece que la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional y en ningún caso procede la reparación del lucro cesante; del mismo modo que dispone que la indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de !a actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. 

Toma así el proyecto los principios generales aplicables a la expropiación, y va en línea con lo que dijo el propio fallo de la Corte en la causa de la ley de medios, en el sentido de que no existe el derecho a una determinada rentabilidad garantizada.

* Establece que los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización; por ejemplo por haber estado detenido con prisión preventiva luego dejada sin efecto; obviamente siempre que la actuación del juez haya sido legítima. 

* Disponer que el Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuyan o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada. 

Este será sin dudas uno de los aspectos más discutidos, pero no hay que perder de vista que supone que el concesionario cumpla regularmente con su rol (si no lo hace debe responder), y que el Estado actúe también regularmente: si no lo hace, o no actúa cuando debiera (por ejemplo ejerciendo los controles que establezcan las normas sobre la prestación del servicio) incurrirá en responsabilidad subsidiaria; en el caso que el concesionario no lo haga (por ejemplo por ser insolvente, o quebrar). 

* El proyecto regula los plazos de prescripción para demandar al Estado en los supuestos de

responsabilidad extracontractual (dos años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita); y dispone que el interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.

* Dice además que la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen; y la pretensión resarcitoria contra ellos prescribe a los DOS (2) años; al igual que 

la acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño; contados desde la sentencia firme que estableció la indemnización.

* Finalmente establece que la responsabilidad contractual del Estado (por ejemplo por no pagarle a sus proveedores o contratistas, o no cumplir las obligaciones a su cargo en un contrato) se rige por lo dispuesto en las normas específicas (las de las contrataciones del Estado); y sólo en ausencia de regulación, se aplica supletoriamente la ley de responsabilidad.